Alberto promueve el debate.
Tomás critica el discurso de la dogmática penal que se reproduce en las aulas universitarias, dado su carácter “circular y vicioso”, lo que determina que desde su óptica sea “epistemológicamente nulo”. Afirma que la dogmática penal está rodeada de un conjunto de principios y deliberaciones creados por los propios dogmáticos que terminan por brindar una falsa apariencia de justificación a su discurso.
El planteo de Tomás es agudo y tiene una gran dosis de razón. Si embargo, hay una cuestión que me preocupa mucho más que los defectos de justificación de ciertas estructuras de la dogmática penal y es la ausencia de una enseñanza crítica en el ámbito universitario, aspecto que trasladado al ámbito penal se refleja en una profundización acrítica de contenidos teóricos, en detrimento de un análisis sociológico jurídico de las consecuencias derivadas de dichas elaboraciones presuntamente científicas. Si esto fuera así, sería aún más preocupante, dado que la cuestión no quedaría reducida a la posibilidad de justificación de un postulado, ya que muchas veces es la capacidad, formación, pedagogía y creatividad de un docente la llave para lograr dicha justificación. En cambio, la propuesta es poner el acento en aquello que la dogmática penal no permite visualizar o directamente oculta.
Dicho en otros términos, mi idea central sería esta: la dogmática penal prescinde de una enseñanza crítica de las instituciones del sistema penal y se desentiende de los efectos en el mundo real que sus postulados afirman.
Voy a poner algunos ejemplos y voy a cerrar mi intervención tratando de encontrar una explicación a lo que sucede. Pero previo a ello, deseo aclarar que este post es básicamente una AUTOCRITICA a mi intervención como docente: yo también he escrito artículos sobre Dolo Eventual…
– Derecho Penal (Parte General). Descubriendo el país de nunca jamás.
Cuando alguien que no estudia derecho lee el programa de DP, se va encontrar con que el esquema dedica 9 de sus 21 unidades a la teoría del delito y sólo 2 (!) a aquello que le da el nombre a la materia: la pena. Este dibujo es un dato común en todas las cátedras de DP. En qué se traduce esto: en las aulas universitarias se dedican horas y esfuerzos a discutir la existencia de dolo directo o dolo eventual en el «caso thyren», pero se omiten los estudios de campo sobre la violencia que genera el sistema penal, la selectividad de las personas encarceladas, la práctica de la tortura en la instituciones estatales, las reglas de juego en el ámbito carcelario, los otros derechos arrasados por el encierro. Buscamos el dolo por un universo literario, pero nunca encontramos la violencia del sistema. Los docentes no debemos equivocarnos con aquello que tranquiliza nuestras conciencias: no es a partir de una visita de cárcel realizada al final del cuatrimestre (siempre preordenada y direccionada al ámbito que la administración penitenciaria quiere que se vea) sino a partir de un giro radical en los contenidos, que se va a enseñar el funcionamiento real del sistema penal. Soplamos las burbujas donde se encierra la teoría del delito y miramos a un costado cuando explotan en los muros de las prisiones.
– Derecho Penal (Parte Especial) y el Catálogo de Electrodomésticos.
¿Cuántos de nosotros nos hemos enganchado un domingo a la mañana leyendo las novedades que nos llegan en los catálogos de productos electrónicos que las grandes empresas adjuntan a los diarios, por encima de la lectura del propio periódico?. Es una lectura rápida, de un universo de productos y ofertas, que no permite preguntarse demasiado por aquello que se vende ni por quién lo vende. ¿Quién no se vio obligado a realizar un mapa mental sobre cómo desmenuzar un tipo penal?: tipo objetivo, tipo subjetivo, tipo nada. Y luego la santísima trinidad que acompaña la estructura de cada tipo penal: autoría, consumación/tentativa, concurso con otros delitos. Lo que dicen 25 autores distintos sobre el concepto de arma. Ahora: ¿cuál es el abordaje que se propone a los fundamentos ideológicos de la criminalización primaria? Ninguno. El abogado-docente analiza esquemáticamente lo que el mito del legislador racional le sirve en bandeja, prescindiendo de un análisis histórico-político de cada reforma legislativa. No se brinda en el curso de grado abordaje sociológico alguno a los discursos hegemónicos que en las últimas décadas han agravado la severidad punitiva ni perspectivas que comparen la inflación de las tasas carcelarias en función de la creación y modificación de los tipos penales cuya memorización se exige. Analizamos un prolijo catálogo sin revisar quién lo editó.
– Derecho Procesal Penal y el Juego de la Oca.
La estandarizada enseñanza del proceso penal como el avance por distintos escalones predeterminados nos recuerda las reglas del juego de mesa más famoso: la denuncia es el punto de partida del primer casillero; el pozo en la casilla 31 nos obliga a perder un turno, del mismo modo que el procesamiento nos obliga a esperar el juicio; el puente de las casillas 6 y 12 nos permite avanzar varios pasos y volver a tirar, como el juicio abreviado nos permite adelantarnos hasta la sentencia sin debatir pruebas; la cárcel está en la casilla 52, y aunque se enseñe en términos de congruencia entre acusación y sentencia o de eficacia en la productividad judicial, no deja de estar estrechamente vinculada con la casilla 56: la muerte. En ese contexto se explica la confusión entre “prevención del delito” y violencia policial; entre “riesgo procesal” y arbitrariedad judicial. Una enseñanza del proceso que prescinde avanzar sobre el litigio estratégico orientado a modificar situaciones estructurales de violación a derechos fundamentales y que omite toda referencia a la exigida intervención judicial en las políticas públicas que rodean el sistema penal. Un proceso penal explicado desde la gestión del trámite por sobre la distribución del sufrimiento.
El panorama actual de la enseñanza del sistema penal oculta expresamente los datos empíricos de funcionamiento del aparato policial, la agencia judicial y la estructura carcelaria.
En consecuencia, se erige como una enseñanza que termina por justificar a la autoridad cuando su ejercicio se torna intolerable, acudiendo a dogmas que sus propios cultores presentan como incuestionables. En definitiva, es una manera de enseñar el derecho orientada a promover abogados con conocimientos «teóricos» por sobre las posibilidades de reflexión crítica sobre dichas “concepciones científicas” y especialmente sobre la indagación empírica de las consecuencias que conllevan ciertas elaboraciones tecnocráticas . Pero por sobre todas las cosas, es una forma de entender el Derecho como instrumento de legitimación del Poder.