Debate. La enseñanza del Derecho Penal.

Alberto promueve el debate.
Tomás critica el discurso de la dogmática penal que se reproduce en las aulas universitarias, dado su carácter “circular y vicioso”, lo que determina que desde su óptica sea “epistemológicamente nulo”. Afirma que la dogmática penal está rodeada de un conjunto de principios y deliberaciones creados por los propios dogmáticos que terminan por brindar una falsa apariencia de justificación a su discurso.

El planteo de Tomás es agudo y tiene una gran dosis de razón. Si embargo, hay una cuestión que me preocupa mucho más que los defectos de justificación de ciertas estructuras de la dogmática penal y es la ausencia de una enseñanza crítica en el ámbito universitario, aspecto que trasladado al ámbito penal se refleja en una profundización acrítica de contenidos teóricos, en detrimento de un análisis sociológico jurídico de las consecuencias derivadas de dichas elaboraciones presuntamente científicas. Si esto fuera así, sería aún más preocupante, dado que la cuestión no quedaría reducida a la posibilidad de justificación de un postulado, ya que muchas veces es la capacidad, formación, pedagogía y creatividad de un docente la llave para lograr dicha justificación. En cambio, la propuesta es poner el acento en aquello que la dogmática penal no permite visualizar o directamente oculta.

Dicho en otros términos, mi idea central sería esta: la dogmática penal prescinde de una enseñanza crítica de las instituciones del sistema penal y se desentiende de los efectos en el mundo real que sus postulados afirman.

Voy a poner algunos ejemplos y voy a cerrar mi intervención tratando de encontrar una explicación a lo que sucede. Pero previo a ello, deseo aclarar que este post es básicamente una AUTOCRITICA a mi intervención como docente: yo también he escrito artículos sobre Dolo Eventual…

– Derecho Penal (Parte General). Descubriendo el país de nunca jamás.

Cuando alguien que no estudia derecho lee el programa de DP, se va encontrar con que el esquema dedica 9 de sus 21 unidades a la teoría del delito y sólo 2 (!) a aquello que le da el nombre a la materia: la pena. Este dibujo es un dato común en todas las cátedras de DP. En qué se traduce esto: en las aulas universitarias se dedican horas y esfuerzos a discutir la existencia de dolo directo o dolo eventual en el “caso thyren”, pero se omiten los estudios de campo sobre la violencia que genera el sistema penal, la selectividad de las personas encarceladas, la práctica de la tortura en la instituciones estatales, las reglas de juego en el ámbito carcelario, los otros derechos arrasados por el encierro. Buscamos el dolo por un universo literario, pero nunca encontramos la violencia del sistema. Los docentes no debemos equivocarnos con aquello que tranquiliza nuestras conciencias: no es a partir de una visita de cárcel realizada al final del cuatrimestre (siempre preordenada y direccionada al ámbito que la administración penitenciaria quiere que se vea) sino a partir de un giro radical en los contenidos, que se va a enseñar el funcionamiento real del sistema penal. Soplamos las burbujas donde se encierra la teoría del delito y miramos a un costado cuando explotan en los muros de las prisiones.

– Derecho Penal (Parte Especial) y el Catálogo de Electrodomésticos.

¿Cuántos de nosotros nos hemos enganchado un domingo a la mañana leyendo las novedades que nos llegan en los catálogos de productos electrónicos que las grandes empresas adjuntan a los diarios, por encima de la lectura del propio periódico?. Es una lectura rápida, de un universo de productos y ofertas, que no permite preguntarse demasiado por aquello que se vende ni por quién lo vende. ¿Quién no se vio obligado a realizar un mapa mental sobre cómo desmenuzar un tipo penal?: tipo objetivo, tipo subjetivo, tipo nada. Y luego la santísima trinidad que acompaña la estructura de cada tipo penal: autoría, consumación/tentativa, concurso con otros delitos. Lo que dicen 25 autores distintos sobre el concepto de arma. Ahora: ¿cuál es el abordaje que se propone a los fundamentos ideológicos de la criminalización primaria? Ninguno. El abogado-docente analiza esquemáticamente lo que el mito del legislador racional le sirve en bandeja, prescindiendo de un análisis histórico-político de cada reforma legislativa. No se brinda en el curso de grado abordaje sociológico alguno a los discursos hegemónicos que en las últimas décadas han agravado la severidad punitiva ni perspectivas que comparen la inflación de las tasas carcelarias en función de la creación y modificación de los tipos penales cuya memorización se exige. Analizamos un prolijo catálogo sin revisar quién lo editó.

– Derecho Procesal Penal y el Juego de la Oca.
La estandarizada enseñanza del proceso penal como el avance por distintos escalones predeterminados nos recuerda las reglas del juego de mesa más famoso: la denuncia es el punto de partida del primer casillero; el pozo en la casilla 31 nos obliga a perder un turno, del mismo modo que el procesamiento nos obliga a esperar el juicio; el puente de las casillas 6 y 12 nos permite avanzar varios pasos y volver a tirar, como el juicio abreviado nos permite adelantarnos hasta la sentencia sin debatir pruebas; la cárcel está en la casilla 52, y aunque se enseñe en términos de congruencia entre acusación y sentencia o de eficacia en la productividad judicial, no deja de estar estrechamente vinculada con la casilla 56: la muerte. En ese contexto se explica la confusión entre “prevención del delito” y violencia policial; entre “riesgo procesal” y arbitrariedad judicial. Una enseñanza del proceso que prescinde avanzar sobre el litigio estratégico orientado a modificar situaciones estructurales de violación a derechos fundamentales y que omite toda referencia a la exigida intervención judicial en las políticas públicas que rodean el sistema penal. Un proceso penal explicado desde la gestión del trámite por sobre la distribución del sufrimiento.

El panorama actual de la enseñanza del sistema penal oculta expresamente los datos empíricos de funcionamiento del aparato policial, la agencia judicial y la estructura carcelaria.

En consecuencia, se erige como una enseñanza que termina por justificar a la autoridad cuando su ejercicio se torna intolerable, acudiendo a dogmas que sus propios cultores presentan como incuestionables. En definitiva, es una manera de enseñar el derecho orientada a promover abogados con conocimientos “teóricos” por sobre las posibilidades de reflexión crítica sobre dichas “concepciones científicas” y especialmente sobre la indagación empírica de las consecuencias que conllevan ciertas elaboraciones tecnocráticas . Pero por sobre todas las cosas, es una forma de entender el Derecho como instrumento de legitimación del Poder.
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Repaso clase de Culpabilidad (19.5)

1. ¿Cuáles son los dos niveles principales de la TEORIA DEL DELITO?
2. El otro día hablábamos de la necesidad de construir un PUENTE entre injusto y pena. ¿Por qué es importante el puente que une el injusto con la pena?
4. ¿Cuáles fueron los DOS CAMINOS tradicionalmente emprendidos para construir el puente?
5. ¿Qué es lo que dice Zaffaroni frente a estas dos posiciones tradicionales?
6. ¿Por qué corroborar el ámbito de autodeterminación en el momento del hecho, no es un dato suficiente que proporcione la medida de la pena a imponer en el caso concreto? ¿De dónde creen que surge esta imposibilidad?
7. Entonces: el reproche jurídico es distinto del reproche ético. ¿Por qué?
8. ¿Cómo se construye la culpabilidad tomando en cuenta el dato de la
selectividad?

La Revolución es un sueño eterno

Mañana continuamos con el análisis de la estructura de la culpabilidad.
Mientras, en el feriado del 25 de mayo, un texto de Andrés Rivera
:

Escribo: un tumor me pudre la lengua. Y el tumor que la pudre me asesina con la perversa lentitud de un verdugo de pesadilla.
¿Yo escribí eso, aquí, en Buenos Aires, mientras oía llegar la lluvia, el invierno, la noche? Escribí: mi lengua se pudre. ¿Yo escribí eso, hoy, un día de junio, mientras oía llegar la lluvia, el invierno, la noche?
Y ahora escribo: me llamaron –¿importa cuándo?– el orador de la Revolución. Escribo: una risa larga y trastornada se enrosca en el vientre de quien fue llamado el orador de la Revolución. Escribo: mi boca no ríe. La podredumbre prohíbe, a mi boca, la risa.
Yo, Juan José Castelli, que escribí que un tumor me pudre la lengua, ¿sé, todavía, que una risa larga y trastornada cruje en mi vientre, que hoy es la noche de un día de junio, y que llueve, y que el invierno llega a las puertas de una ciudad que exterminó la utopía pero no su memoria?

Siento frío en los dientes. ¿Qué se enfría antes de que el cuerpo deje de ser el infierno privado que uno ama, no importa las abominaciones que, a uno, el cuerpo le impone? ¿La sangre? ¿Los pies?
Se me enfrían los dientes, coma lo que coma. Cago pus.
Voy a morir. Y no quiero. NO QUIERO MORIR, escribe Castelli con letras mayúsculas. No quiero, escribe Castelli, en una pieza sin ventanas, su cuerpo que dispara palabras contra la soledad que se termina.
Sálvenme, compañeros, escribe Castelli, solo en la penumbra de esa pieza en la que se encerró para no oír la risa de los que festejan su derrota. Compañeros, sálvenme.
¿Por qué yo?, escribe Castelli. ¿Por qué tan temprano? ¿Qué pago? Todos mueren: el rey y sus bufones, el amo y el esclavo: alguien –dijo eso, borracho, una noche de verano. No así, escribe Castelli. No solo. No rendido aún a la fatiga de vivir. No objeto de la risa y la piedad de los otros.
No planté un árbol, no escribí un libro, escribe Castelli. Sólo hablé. ¿Dónde están mis palabras? No escribí un libro, no planté un árbol: sólo hablé. Y maté.
Castelli se pregunta dónde están sus palabras, qué quedó de ellas. La revolución –escribe Castelli, ahora, ahora que le falta tiempo para poner en orden sus papeles y responderse– se hace con palabras. Con muerte. Y se pierde con ellas.
No sé qué se hizo de mis palabras. Y yo, que maté, tengo miedo. Y no me respondí, escribe Castelli. Tengo miedo, escribe Castelli. Y escribe miedo con un pulso que no tiembla. Y esa palabra –miedo– no es nada, no habla, no es lágrima, no identifica, siquiera, ese líquido negro, viscoso, que le sube por el cuerpo, dentro del cuerpo; en esa ciudad que compra palabras y que las paga. Que las olvida.
Mírenme, escribe Castelli. Ustedes me cortaron la lengua. ¿Por qué? Ustedes tienen miedo a la palabra, escribe Castelli. Y ese miedo se los vi, a ustedes, en la cara. Lo vi en las caras de ustedes, y vi cómo se las retorcía, y cómo les retorcía las tripas.
Por qué escribe ustedes, escribe, ahora, un hombre al que llaman Castelli, y que gruñe como un chancho.
Un tiro, Castelli, un tiro en la boca que hiede. Abra el cajón de su mesa, Castelli, allí donde brilla, oscura, la pistola, debajo de la tinta, la pluma y las palabras que la pluma pone sobre el papel, tan mudas como su boca que hiede, y empúñela. ¿Por qué no recoge, Castelli, la pistola que brilla, oscura, en el cajón de su mesa, muda, ahora, como las palabras que pone sobre el papel, y la hunde en su boca, y aprieta el gatillo, y pone fin al tiempo que le falta y cierra la fuente negra y hedionda de las palabras, el pozo negro y hediondo que aún dicta las palabras que pone sobre el papel, las respuestas que nada responden, la podrida fuente del miedo?
La palabra miedo no dice nada de lo que yo veo. No es miedo la palabra.
Castelli mira cómo Castelli abre unos postigos de hierro para que vean los otros, ustedes, eso que se pudre y todavía tiembla y suplica. Abre su cuerpo en dos, con manos como garfios, abre postigos de hierro, y expone, mudo, lo que se pudre antes de que se le enfríen los dientes.
Aquí estoy, esperándote, dice Castelli con su boca muda, putrefacta. Y Castelli –escribe Castelli, una pistola en el cajón de su mesa, debajo de la tinta, la pluma y el papel en el que se amontonan las palabras que escribe–, Castelli invita a la muerte, desde la penumbra en la que escribe, y una sonrisa chirría en los dientes que se enfrían, a que avance, como él, sano y entero, vio avanzar a la infantería criolla en Suipacha, erguida o encorvada, las bayonetas en alto, los hombres de la infantería criolla –porteños, negros, mulatos, paisanos de la pampa, de las sierras cordobesas, de las quebradas de Jujuy y Salta y Tucumán–, encorvados o erguidos, con las manos que les sudaban apretando el hierro de los fusiles, con la mirada puesta más allá de los hierros de los fusiles y las bayonetas, con los ojos puestos en esa línea escarpada donde terminaba el sol, en esa sombra floja y ondulante que se recuesta al pie de la nieve pálida y dura de los cerros, y que grita, loca, desesperada, ¡Santiago! ¡Cierra España! ¡Mueran los herejes! Te llamé ahí, sano y entero, escribe Castelli. Y te llamo desde una pieza a oscuras, solo, sin banderas, sin palabras, sin los hierros que empujé a la victoria. Vení, escribe Castelli, en una ciudad de comerciantes, usureros, contrabandistas, frailes y puteríos, que lo dejó sólo, que acobardó a sus compañeros, que los exilió, que los maldijo.
(Compañeros, soy Castelli, escribe Castelli. No me dejen solo, compañeros, en esta pelea. ¿Dónde están, compañeros? ¿Dónde, que tengo tanto frío?)
Dicen que te llaman noche. Vení, noche, que aquí está Castelli. Vení, noche puta.
Castelli –escribe Castelli–, leé lo que escribís. Y no llorés. Tachá las líneas que escribiste entre paréntesis: deberías saber, ya, que estos tiempos no propician la lírica. Estás mudo en un pozo negro más fétido que tu boca. No, no es un pozo negro. Es el más grande quilombo que el mundo haya conocido nunca y al que bautizaron con el nombre de Buenos Aires. Basta, Castelli, escribe Castelli. La noche vendrá y el hombre mudo, que escribe exorcismos y que los sabe vanos, mira el trazo firme, apretado y claro de su escritura.
Voy a morir, escribe Castelli. Trago una cucharada de dulce de leche, escribe Castelli con la mano que alzó la cuchara cargada con dulce de leche. Y Castelli lee, en una letra apretada y firme, que traga, todavía, una cucharada de dulce de leche. Y que va a morir. Si Dios así lo dispone, escribe Castelli. Eso es lo que Castelli lee, en una escritura apretada y firme. ¿Y qué más lee Castelli en esa escritura apretada y firme, detrás de esa escritura apretada y firme, en los silencios de esa escritura apretada y firme? ¿Que a Castelli, cuando escribió Sí Dios así lo dispone, una risa espasmódica, sigilosa y fría se le enroscó en las tripas y que el dulce de leche empastó la podredumbre que le roe la boca?
Uno no sabe cuándo va a morir; uno debe saber cómo va a morir. Leo lo que escribí. Mi letra es firme y apretada. Mi pulso no tiembla. No tiembla mi corazón. Eso es bueno. Eso está bien, doctor Juan José Castelli. Pero no olvide que su tiempo se termina, y que debe ordenar sus papeles. Escriba, el pulso firme y sin temblores, bajo una luz que se apaga. Escriba que no le importa cuándo llegará al fin del camino. Escriba que no le importa eso –saber cuándo llegará al fin del camino–, con una mano que no tiembla. Escriba que el actor no miente en el escenario, y que su pulso no tiembla.
Y en el escenario, cuya luz se extingue, el actor escribe: la revolución es un sueño eterno. Castelli escribe: es hora de comer mi ración de zapallo pisado.

¿Qué nos faltó para que la utopía venciera a la realidad? ¿Qué derrotó a la utopía? ¿Por qué, con la suficiencia pedante de los conversos, muchos de los que estuvieron de nuestro lado, en los días de mayo, traicionan la utopía? ¿Escribo de causas o escribo de efectos? ¿Escribo de efectos y no describo las causas? ¿Escribo de causas y no describo los efectos?
Escribo la historia de una carencia, no la carencia de una historia.

(“La Revolución es un sueño eterno”. Andrés Rivera)
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