CSJN. Bazterrica Gustavo (1986)

«Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes» – CSJN – 29/08/1986

Dictamen del Procurador General
La Sala 4° de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional concedió a fs. 128 el recurso extraordinario planteado contra la sentencia que condena al inculpado como autor del delito previsto en ele art. 6°, de la ley 20771, en tanto se lo funda en la presunta violación de garantías previstas en los arts. 18 y 19, de la Constitución Nacional.//-
Respecto del agravio relativo al allanamiento ilegal del domicilio del acusado considero que la presentación carece de fundamento dado que sólo enuncia brevemente el tema sin intentar siquiera rebatir la argumentación de la sentencia.-
En cuanto a la pretensa invalidez constitucional del art. 6° de la ley 20771 los argumentos del recurrente no () son sino repetición de aquéllos que ya fueron desestimados por esta Corte en los precedentes de Fallos: 300:254 y 303:1205 entre otros, y no consiguen a mi juicio conmover los fundamentos entonces dados.-
De tal modo pienso que la cuestión planteada no puede resolverse sino con arreglo a la doctrina sentada, en dichos precedentes y en otros que siguen su línea argumental, en el sentido de que la tenencia ilegítima de drogas (en el caso marihuana y cocaína)), por los antecedentes y efectos que supone, es conducta que trasciende los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional. Y que, por lo tanto, es lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencia que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de dicha tenencia, excepción hecha de la destinada a un empleo legítimo justificado por la medicina (conf. Fallos: 301:673)

Debe repararse en que el delito previsto en el art. 6° de la ley 20711 es de peligro abstracto, presumido por la norma, sea cual fuere la finalidad de la tenencia, cuya consumación requiere, en el aspecto objetivo, la acreditación de la relación física entre el autor y la droga y, en el subjetivo, la demostración de la voluntad de tenerla a sabiendas de su calidad de tal (conf. la sentencia de este Tribunal en la causa M. 337, L. XIX, «Maldonado Gustavo Daniel s/ infr. art. 6°, Ley 20771», del 1° de marzo de 1983).-
Es por ello que pudo decirse, en el dictamen que precede al fallo de la Corte den el caso de Ricardo Alberto Valerio, que se requiriese la prueba concreta de que la tenencia trasciende la esfera personal para castigarla, se estaría agregando un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que su desinterpretación la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue, tal como se sostuviera en el considerando 8° de la sentencia in re «Colavini».-

Inconstitucionalidad Reclusion por tiempo indeterminado

Causa nº 26.350; “Roman, Edgardo Omar y Soto, Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado”. Sala III.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días del mes de marzo de dos mil seis, se reúne la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Deptal. en acuerdo ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 26.350, caratulada “Román, Edgardo Omar y Soto, Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado”, y habiéndose efectuado el sorteo correspondiente, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Daniel Mario Laborde y Marcelo Alfredo Riquert.
El Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes CUESTIONES:
1).- En el caso: ¿Resulta inconstitucional la aplicación de la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el proemio del artículo 80, en su remisión al art. 52, del Código Penal?
2).- En el caso: ¿procede de oficio la declaración de inconstitucionalidad de las accesorias legales que fueran impuestas?
3).-¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ LABORDE DIJO:
1- Cuatro postulados de la moderna Dogmática -en lo que al Derecho Penal nuclear se refiere- y una consecuencia común, principian y guían este voto.
Primero, que el devenir jurídico conjetural arroja constantemente, en simbiosis y sincronía, renovadas razones fundamentadoras que, por lo general, no son inmediatamente incorporadas a la aplicación del Derecho Penal en el hecho concreto. Como un permanente proyecto inacabado, cada peldaño ofrece visiones diversas que no resultan prontamente reconducidas a soluciones concretas, “…Porque la praxis y también la ciencia orientada a la praxis, bajo la inercia de la tradición, tienden a quedarse a la zaga de las pautas político criminales de la ley y la Constitución. Sin embargo, según entiendo, el progreso de la dogmática reside en su desarrollo. Puesto que el legislador ha dejado (y necesariamente tiene que dejar) muchos ámbitos -sobre todo en la Parte General- a la interpretación concretizadora de la doctrina y la jurisprudencia, la dogmática cuenta con muchas posibilidades de desarrollo, que no tiene, por ejemplo, un modelo ontológico, basado en supuestas estructuras legales eternas…” (ROXIN, Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, tirant lo blanch, Valencia, 2000, pág. 63).
Segundo, el reconocimiento de la función teorética como “… la creación de una ‘gramática internacional’… de la imputación penal…” (MUÑOZ CONDE, Francisco, “Dogmática penal afortunada y sin consecuencias”, trad. del autor, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Albin Eser, Winfried Hassemer, Björn Burkhardt, Francisco Muñoz Conde, coord., tirant lo blanch, Valencia, 2004, pág. 229). Conforme allí se cita, el autor de la expresión remarcada entre virgulillas es Claus ROXIN, quien refiere la globalización del Derecho penal en hipótesis futurable: “… la cooperación científica que existe entre los países individuales en el campo del Derecho penal, llevará a un mayor acercamiento entre los diferentes ordenamientos penales. Pues la reflexión común sobre nuestros problemas conduce, en muchos casos, a soluciones comunes… basadas en un consenso internacional y por ello más sólidas …” (Dogmática Penal y Política Criminal, trad. Manuel A. Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1998, pág. 447).

Luego, en esa proyectiva, señalo la sólida tendencia, cada vez más revitalizada e inherente a los Estados de Derecho, que incorpora a las garantías individuales como límite infranqueable de la respuesta estatal hacia el delito. “…la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal), empieza a no ser resuelta automáticamente a favor de la seguridad, de la prevención… Una evolución que, a mi entender, muestra rasgos significativamente dialécticos, y se plasma en síntesis sucesivas de signo ascendentemente humanitario y garantístico…” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, págs. 13/4. Cursiva en origen).
Como último pilar, aludo al rol del Derecho Penal como tenor de dichas garantías. “Este papel del Derecho como sistema de garantías… se funda en una característica estructural propia del actual Estado constitucional de Derecho: la sujeción al Derecho de la producción del Derecho mismo… no sólo es producido por fuentes y en formas cuyo carácter democrático-representativo es posible garantizar, sino que también está programado en su contenido por principios constitucionales que limitan y vinculan a los poderes normativos, finalizándolos al respeto y a la satisfacción de los derechos fundamentales. Gracias a esta característica, es el mismo «deber ser» del Derecho y no sólo su «ser» -su modelo axiológico y no sólo su existencia- el que ha sido positivizado como Derecho sobre el Derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica (FERRAJOLI, Luigi, “El estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia con la realidad”, en AA.VV., Corrupción y Estado de Derecho, El papel de la jurisdicción, trad. Perfecto Andrés Ibáñez [ed.], Madrid, 1996, págs. 22/3. Cursiva en la fuente).

Derogación pena de RECLUSION

Les dejamos los fallos MENDEZ Nancy y ESQUIVEL BARRIONUEVO, Víctor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se afirma

M. 447. XXXIX.- «Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado» – CSJN – 22/02/2005
Buenos Aires, 22 de febrero de 2005.- Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Nancy Noemí Méndez en la causa Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado Causa nº 862C»,para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 de esta ciudad condenó a Nancy Noemí Méndez a la pena de cuatro años de reclusión como autora del delito de homicidio atenuado por haberse cometido en estado de emoción violenta (art. 81, inc. a, del Código Penal) (fs. 595/639).-
2º) Que una vez firme la sentencia, se practicó el cómputo de la pena impuesta a la nombrada teniendo en cuenta que había estado detenida en prisión preventiva durante siete meses y tres días (fs. 640); pero este cálculo fue cuestionado por su defensor oficial (en la oportunidad que contempla el art. 493 del ordenamiento procesal) con fundamento en la invalidez del art. 24 del Código Penal en cuanto establece que por dos días de prisión preventiva se computará uno de reclusión, pues consideró que consagra un mecanismo de compensación de la prisión preventiva que devino irracional frente a las sucesivas leyes de ejecución que establecieron la equiparación de las penas privativas de libertad (fs. 643/646).-
3º) Que el tribunal oral hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, fijó una nueva fecha de vencimiento de la pena con arreglo al cómputo establecido para la prisión (fs. 680/69 1), lo que motivó que el fiscal promoviera la instancia casatoria (695/701).-
4º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la nulidad del fallo recurrido por considerar (según el voto de la mayoría de sus miembros) que resultó violatorio de los principios de preclusión y cosa juzgada toda vez que encontrándose firme la sentencia condenatoria a cuatro años de reclusión «resultaba imposible en la etapa de ejecución revisar de modo indirecto la validez constitucional de este tipo de pena echando mano a la declaración de inconstitucionalidad del art. 24 del Código Penal» (fs. 729/733).-

5º) Que contra dicho pronunciamiento la defensa interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 753/756) (cuya denegación origina la presente queja) en el que se expresan agravios que hacen aplicable la doctrina de la arbitrariedad que habilita la jurisdicción de esta Corte, pues aunque atañen a materias que (como regla) son extrañas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para su consideración cuando la decisión respectiva carece de fundamentación válida que la sustente por no constituir una derivación razonada de las constancias de la causa.-
6º) Que ello es lo que ocurre en el presente caso toda vez que el fallo apelado dio un alcance inadecuado a lo que fue materia de decisión en la modificación del cómputo (con motivo de una impugnación efectuada en la oportunidad procesal pertinente), donde no se examinó la validez constitucional de la pena de reclusión sino de la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión (art. 24 del Código Penal), cuestión que era propia de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria.-
7º) Que, en tales condiciones, el a quo efectuó una errónea comprensión de las resoluciones anteriormente dictadas que lo llevó a predicar un estado de preclusión o cosa juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa, incurriendo de esta manera en una deficiente fundamentación que descalifica el fallo como acto judicial.- 8º) Que, por lo demás, cabe destacar (habida cuenta las consideraciones formuladas a mayor abundamiento en la sentencia apelada) la acertada decisión del tribunal oral que corrigió el cómputo de fs. 640, dado que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión.- Por ello y oído el Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y remítase.- FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto) – ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto).- VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO Y DE LA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Alegato