Clase del 27.5 Casos de OMISION

En la clase del martes 27.5 analizaremos distintos casos de Omisión.

Uno de los casos, versa sobre los hechos del Fallo “Fraticelli”. Transcribo el extracto de la sentencia de la CSJ Santa Fé vinculados al planteo de la Defensa sobre la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos y la respuesta posterior del Tribunal.

Planteo de la Defensa: “le agravia la arbitrariedad normativa en que se incurre como consecuencia de la violación al principio de legalidad en materia penal consagrado expresamente en los artículos 18 de la Constitución nacional y 9 de la provincial (f. 354). Ello, aduce, en cuanto a que se adjudica a su defendido una responsabilidad penal por omisión impropia, categoría jurídica que no se encuentra tipificada en el Código Penal. Al respecto, expone que dicho digesto normativo no contiene una “cláusula de equivalencia” como sucede en otros ordenamientos de fondo, donde se dispone la equivalencia entre la “acción” y la “omisión”. Agrega que el legislador argentino tampoco ha normado sobre la “posición de garante” a fin de precisar la autoría en esta clase de delitos. Consigna que si bien hubo algunas proyecciones de incorporar dichos institutos al ordenamiento penal, ninguna de las iniciativas fue convertida en ley, por lo que al no encontrarse tipificadas en la legislación penal argentina y al carecer de una “cláusula de equivalencia” en la parte general del código como sucede en otros países, el fundar una responsabilidad penal en la omisión impropia violenta flagrantemente el principio constitucional de legalidad en materia penal, citando en apoyo de su posición distintos criterios doctrinarios (fs. 356/359). Pero, agrega que, más allá de la carencia de regulación normativa “desde un punto de vista axiológico y vinculado a la proporcionalidad de la pena, no es lo mismo matar que dejar morir”, lo que incluso resulta dudoso de convalidar aún con una “cláusula de equivalencia” que lo prevea. Dice que por tal motivo el fundamento del voto mayoritario se logra luego de acudir a una interpretación analógica de la ley, lo que está vedado en nuestro derecho penal liberal al violentar el principio constitucional de legalidad (f. 360). Considera por otra parte, que resulta dogmático y contradictorio el argumento de la Alzada en lo que refiere al accionar de su defendido en el hecho investigado desde que en un punto del resolutorio se alude sobre la participación coadyuvante de F. en el desenvolvimiento de la acción comisiva, y en otra parte refleja la autoría por omisión impropia.”

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Noticias

El lunes 19.5 se entregan las notas y se exhibirán, durante la clase del Profesor Adler, los exámenes desaprobados.

El lunes 26.5 se tomará el examen recuperatorio.

Esta semana, en la clase del martes comenzaremos a estudiar la Unidad 12 sobre Tipo Omisivo. Los casos sobre los que vamos a trabajar, los pueden encontrar en este mismo blog (clase del 31 de octubre pasado): https://aulapenal.wordpress.com/2007/10/30/clase-martes-3110

Mas preguntas, mas respuestas.

Hola Profe, me podria aclarar una duda que tengo respecto de:
La ejecución de las medidas de seguridad, en el caso de cesación de la internación:
1- En las medidas curativas: el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso para sí mismo y para los demás.
2- En las medidas educativas: el límite de la internación en los establecimientos especiales esta dado por el paso del menor a la adultez.
3- En las medidas eliminatorias o medidas posdelituales: el cese de la misma quedará sujeto al cumplimiento de la pena establecida en la última condena.
y ahi se cita el Art. 52 del CP. que dice 4 penas privativas de libertad… y 5 penas…
Esto es lo que no entiendo ¿A qué penas se refiere?.
Espero que me pueda interpretar lo que le consulto y que me pueda ayudar.
Mil gracias.
Marcela Dupré.

Hola Marcela.
La medida de seguridad es la consecuencia jurídica de la comisión de una conducta típica y antijurídica por un sujeto declarado inimputable en el proceso penal y para quién la ley prevé una restricción de derechos que se fundamenta en razones preventivas. Sin embargo, como analizamos en clase, las medidas de seguridad, en realidad son penas ya que resulta insostenible la afirmación de que la imposición de una medida coactiva de las características de las analizadas, no suponen sufrimiento a quien la padece.
En los últimos años, la doctrina ha aconsejado abandonar la indeterminación para las medidas de seguridad, procurando enmarcarlas en pautas de proporcionalidad. El establecimiento de plazos máximos de duración de las mismas, surge como una necesidad para establecer límites que impidan su prolongación arbitraria.

Las denominadas “medidas seguridad curativas”, en realidad son penas que se imponen a los incapaces psíquicos (penas sin culpabilidad) previstas sólo en los supuestos previstos en el art. 34 inc. 1, 2do párrafo CP. Su cese se puede dar por dos motivos: por la desaparición de la patología que generó su imposición o por el vencimiento temporal de la medida, ya que la medida debe ser impuesta por un período temporal acotado, sujeta a constante revisión, no pudiendo extenderse más allá del máximo de la pena prevista para el hecho atribuido (principio de proporcionalidad). Para Zaffaroni, es correcto en el marco constitucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces psíquicos y, en los casos de absolución por enajenación mental, cuando observe la necesidad de internación u otra medida de tratamiento, deba dar intervención al juez civil competente para que se pongan en funcionamiento las normas del derecho psiquiátrico (arts. 482 y concordantes del código civil).
La medida de seguridad accesoria del 52 CP, la vamos a desarrollar cuando veamos la unidad temática 20.
Más allá de eso, te ancipo algunas ideas.
Establece una PENA de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena, en particulares supuestos de MULTIRREINCIDENCIA, que enumera taxativamente.
Esta PENA de RECLUSION ACCESORIA termina por vía de libertad condicional a los CINCO AÑOS de cumplida la condena y definitivamente, a los CINCO años siguientes a la libertad concedida.
La particularidad de esta pena finca en la INDETERMINACION, puesto que su duración no es fija, aunque en cualquier caso debe ser considerada superior a los cinco años, puesto que antes de ese término no es admisible la libertad condicional.
La INCONSTITUCIONALIDAD de la REINCIDENCIA acarrea la de esta pena accesoria, que no guarda ninguna relación con el contenido de injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaña como accesoria.
La pena del art. 52 tiene como único fundamento la presunta peligrosidad del condenado, atribuida legalmente por la sola constatación de sus anteriores condenas:
no tiene vinculación con la magnitud del injusto cometido (da lo mismo lesiones culposas que robo con armas).
No guarda conexión con la culpabilidad del autor por el hecho (su aplicación es imperativa y automática).
El fundamento de la peligrosidad ha sido expresamente declarado en el texto del art. 53 CP que para conceder la Libertad Condicional exige “buena conducta, haber demostrado aptitud y hábito para el trabajo y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad”.
La reclusión por tiempo indeterminado viola la garantía que surge del art. 18 CN, en cuanto prohibe la aplicación de una pena fundada en la peligrosidad del agente o en el modo en que éste ha conducido su vida anteriormente .

En consecuencia:
1. El único fundamento constitucional posible de la pena es la REPROCHABILIDAD por el hecho.
2. El art. 52 CP comtempla una pena que sólo se sostiene en la PELIGROSIDAD del agente.
3. El art. 52 es inconstitucional.

Exitos el lunes.
JT

Hola Doctor, gracias por la respuesta. Quería hacerle una pregunta mas;
En los supuestos de insuficiencia y alteraciones morbosas de las facultades del sujeto, el mismo goza de consciencia. no es cierto? ; esto implicaría que el sujeto puede entender la criminalidad del acto, pero no puede coordinar sus movimientos en el sentido de la comprensión de esa criminalidad. La pregunta es; ¿Efectivamente hay ausencia de acción desde el momento en que el individuo entiende la criminalidad?
gracias
Esteban Arenas

Esteban:
Toda acción requiere una voluntad. Esa voluntad dota de sentido a la acción conforme a la representación del sujeto. Para que no haya acción no debe haber voluntad, es decir, debe darse un estado de inconsciencia y no una mera perturbación de la misma.
Entonces: no puede confundirse la incapacidad de acción con los supuestos en que una acción no es culpable, en razón de representaciones o motivaciones aberrantes, condicionadas por perturbaciones de la conciencia.
Ejemplo de Zaffaroni que aclara esta cuestión: una persona en coma no puede realizar una acción; en lugar, quien padece alucinaciones
puede imprimir a su acción un sentido aberrante en razón de su falsa representación, lo que sería una atipicidad por falta de dolo; por último, es posible que una persona accione conforme a sentido de modo adecuado a la realidad pero resulte aberrante su motivación, por padecer un delirio persecutorio, lo que constituye un supuesto de inimputabilidad (inculpabilidad).
Insisto con esto: todos los casos de incapacidad de acción, constituyen supuestos en que no hay acción porque no hay voluntad. Esos casos tienen fundamento legal en el inciso 1 del art. 34 CP o en el inc. 2do (fuerza física irresistible interna). Es decir son casos de ausencia de acción por involuntabilidad respecto del agente.
Saludos, JT

Preguntas y Respuestas

Algunas preguntas que nos llegaron por correo en estos días previos al parcial. Además de responderlas a los respectivos remitentes, las subimos a la página porque pueden resultar de interés o ayuda para el resto.

Hola Doctor, mi nombre es Esteban Arenas, soy alumno de la cursada de derecho penal de la Facultad Nacional (comisón 05) Quería hacerle un par de preguntas:

Zaffaroni, al abordar el aspecto objetivo del tipo penal doloso habla de la función sistemática y conglobante del mismo.
La función sistemática constituye el pragma, al tiempo que la función conglobante constituiría la naturaleza conflictiva de este pragma.

Mi pregunta es:
Esta función conglobante, ¿es asimilable al Principio de Lesividad o son dos cosas distintas?

La segunda pregunta sería; los supuestos de cumplimiento de un deber, Consentimiento, acciones fomentadas por el derecho,etc; en caso de ser procedentes; ¿constituyen causales de exclusión de lesividad, que determinan la atipicidad material de la conducta??

Gracias y disculpe la molestia.


Hola Esteban. No es ninguna molestia.
Primer tema: preguntas si la tipicidad conglobante es asimilable al principio de lesividad.
En términos de Zaffaroni la tipicidad conglobante (que implica verificar la CONFLICTIVIDAD del pragma) conlleva tanto la constatación de la LESIVIDAD como de la PERTENENCIA del hecho al sujeto (es decir la posibilidad de que el hecho sea imputado al sujeto como propio).
En conclusión: más que asimilar la lesividad a la tipicidad conglobante, habría que decir que una de las dos vías para verificar la tipicidad conglobante es comprobar la lesividad de la conducta.

Segunda pregunta: Zaffaroni trata los supuestos de:
– cumplimiento de un deber jurídico
– acuerdo y consentimiento del titular de un bien jurídico
– realización de acciones fomentadas por el derecho
como casos de ATIPICIDAD (ojo: otros autores tratan alguno de estos supuestos como supuestos de antijuridicidad).
Según Zaffaroni, serían casos de atipicidad por ausencia de LESIVIDAD.
Este párrafo del libro de Zaffaroni te va a aclarar la cuestión:
“La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa; (b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia; (c) o en el
modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie un acuerdo o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo; (e) el resultado no exceda el marco de la realización
de un riesgo no prohibido.” (p. 485 “Derecho Penal. Parte General.” Zaffaroni-Alagia-Slokar).
Saludos. JT

hola profesor soy eduardo carugati de la comision 5 de penal 1 .
queria saber con respecto a la atipìcidad si con relacion a la falta de los elementos subjetivos como causa de atipicidad ,se incluye tambien la falta de dolo (pues con el dr. adler vimos tipo penal doloso y es un elemento subjetivo )y la culpa
y la falta de algunos d elos elementos objetivos (sujetos ,accion , resultado)tampoco se incluye como motivo de atipicidad?
bueno esperao su respuesta y le agradezco, disculpe las molestias


Eduardo: no es ninguna molestia.
El otro día deciamos en clase que la doctrina dominante considera que las diferentes estructuras típicas son: el dolo y la culpa, la acción y la omisión.
El dolo y la culpa son las dos únicas pautas alternativas de imputación subjetiva. A través de estas modalidades se impede en Derecho Penal la responsabilidad meramente objetiva, que -como ya habrás estudiado- se da en otros campos del derecho.
La ausencia de dolo puede darse:
a. porque no se encuentran reunidos los elementos que conforman el dolo (habrás visto en la clase del Dr. Adler que son dos: CONOCIMIENTO y VOLUNTAD de realizar el tipo objetivo)
b. error de tipo. Rrecordá, como vimos en clase, que el error de tipo excluye el dolo pero puede mantenerse una imputación a título culposo. Debería verificarse, en primer término, que esté previsto el respectivo tipo culposo en el ordenamiento sustantivo. Luego, analizar si se ha tratado de un error evitable (posibilidad de atribución del hecho en su modalidad culposa) o inevitable (atpicidad de la conducta).

Creo que no llegaron a ver tipicidad culposa para el primer parcial. Te anticipo entonces que en la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violación del deber de cuidado.
De todos modos, no te compliques para el primer parcial avanzando sobre aspectos que habremos de desarrollar en la segunda parte del cuatrimestre (supuestos de insignificancia en la culpa, distinguiendo la del resultado y la de la violación del deber de cuidado).
Espero haberte aclarado el panorama. Pregunta lo que no entiendas. Saludos. JT