Clase Martes 31.10

En la clase del martes 31.10 resolveremos los casos de Omisión que fueran planteados la semana anterior. Para quiénes no pudieron concurrir, aquí están los casos:

CASO 1. En una operación quirúrgica, se produjo el deceso de una paciente internada, como consecuencia de encontrarse invertidas las mangueras de gases en la mesa de anestesia, lo que implicó que se le suministrara protóxido de nitrógeno en vez de oxígeno. Analice la eventual responsabilidad del médico anestesista como consecuencia de haber omitido el control de la mesa de anestesia.
Dato: tenga en cuenta que en el nosocomio existía una división denominada “Electro Medicina” cuya tarea era la de ‘entender en toda actividad que haga al mantenimiento preventivo y/o correctivo de los distintos elementos electromédicos”, teniendo la función específica de mantenerlos en perfecto estado de conservación y funcionamiento, además de supervisar la correcta ejecución de los trabajos realizados por terceros”.

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CASO 2. El 19 de junio de 2002, Ana F. llevó a su domicilio a un compañero de jardín de infantes de su hijo. Los niños almorzaron y juntos se trasladaron a jugar al dormitorio en la planta superior de la vivienda, contiguo al que ocupaba F., quién cada tanto les controlaba. Poco después, F. fue anoticiada por su hijo que el pequeño invitado había caído a la pileta de natación ubicada en un patio interno de la planta baja, derivando de ello en su muerte por asfixia por inmersión. Analice la responsabilidad jurídico penal de A.

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CASO 3. M fue condenado a la pena de un año de prisión en suspenso por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944). En la sentencia de primera instancia, se valoró como un dato contrario al imputado, la circunstancia que éste, careciendo de un trabajo, hubiera optado por estudiar una carrera universitaria, lo que implicaba una erogación importante en transporte y material de estudio, evidenciando ello que el imputado priorizaba su apetencia profesional al mínimo sustento de su hijo. En el fallo del juez de grado se reprochó que el imputado no hubiera buscado un trabajo acorde a su nivel social. Para la caracterización del imputado se tomó en cuenta el informe de la Asistente Social que ubicó al procesado en un barrio obrero humilde, de casas prefabricadas o premoldeadas de calles de tierra de difícil acceso los días de lluvia y que -a los ojos de la informante- “se lo percibe muy deprimido”, resultando para los vecinos “una buena persona que en el barrio no molesta”. La investigación permitió constatar que el menor de edad pudo subsistir a instancias de su madre.
Analice los fundamentos del fallo.-

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CASO 4. “En horas de la tarde del día 24 de agosto de 1999 y en circunstancias en que el Cabo Q. de la Seccional 9na de Policía de Mar del Plata, se encontraba de guardia cumpliendo funciones de imaginaria en los calabozos de detenidos de esa dependencia, en su posición de garante que la circunstancia de hecho le confería, incumplió los deberes a su cargo, al no advertir que en ocasión de realizarse las visitas de familiares del menor detenido S., se sustituyó éste por su hermano M., quedando alojado el último en la Seccional y evadiéndose el primero, infringiéndose así las normas establecidas en los arts. 1 inciso a y b, 5 y cttes del Reglamento de Detenidos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires”.
Analice la eventual tipicidad de la conducta de Q, conforme el art. 249 CP.
DATOS: De la investigación se verificó:
a. que Q. ingresó a trabajar en la comisaría 9na el 24 de agosto de 1999.
b. que los hermanos S y M guardaban similitud fisionómica.

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CASO 5. El 26 de marzo de 2005, Rosalía I. cayó desde el balcón de su departamento ubicado en el piso 5to del edificio de calle Charcas 4165 de Buenos Aires. Al ingresar el personal policial al lugar de los hechos, se comprobó que una de las barabdas del balcón se encontraba caída.
Los dictamenes de los peritos arquitectos oficiales y de parte, concluyeron que el desprendimiento de la baranda se produjo básicamente por vicios del proyecto y en la construcción ya que los ensambles de la baranda con el parante y con la pared resultaban de construcción incorrecta.
En el proceso penal, el juez de instrucción citó a prestar declaración indagatoria a Carlos Alberto B., administrador del consorcio de propietarios, atribuyéndosele haber omitido cumplir con los deberes a su cargo, consistentes en adoptar las medidas de seguridad debidas para el mantenimiento del balcón y las barandas del departamento.
¿Estima que se encuentran reunidas las exigencias del tipo penal omisivo para fundar la imputación?
Anexo A: La Ley 257 del GCBA en su art. 1 establece la obligación del Propietario de conservar de las obras vinculadas a balcones, terrazas y azoteas;
Anexo B: De la lectura del reglamento de copropiedad y administración del edificio, surge que el mismo se divide en sectores de propiedad exclusiva y sectores de propiedad común, siendo el administrador el encargado de la conservación y el mantenimiento de lugares comunes.

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CASO 6. Jorge M., en su calidad de Jefe de Turno de la División Seguridad Interna de la Unidad nº 1 del Servicio Penitenciario Federal (Caseros) estaba en su lugar de trabajo cuando, el 7 de abril de 1991, a las 8 de la mañana, el personal subalterno integrante de las guardias saliente y entrante se unieron para propinar una golpiza a los veintisiete integrantes de un pabellón que la noche anterior habían realizado actos hostiles para con el personal de vigilancia.
Fueron llevados, desnudos, a un patio interno y allí fueron golpeados. Todos los denunciantes registraron lesiones leves, producto de patadas, puñetazos y golpes con bastones y cachiporras. Los atacantes actuaron encapuchados.
M. admitió en su declaración indagatoria, haber ordenado una requisa en esa oportunidad, para que sean revisados los internos de ese pabellón, pero negó haber dado la orden de desencadenar una represalia en las condiciones en que tuvo se produjo el hecho.
Analice la eventual tipicidad de la conducta de M. a la luz del art. 144 CP.

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Caso 7. El 20 mayo de 2000, Natalia F., de 15 años, apareció muerta con una bolsa de nylon en la cabeza, recostada en la cama de su cuarto. La autopsia determinó que Natalia murió estrangulada, descartándose la y se descarta la hipótesis del suicidio. La investigación acreditó fehacientemente y sin margen para la duda que la muerte reconoce como agente etiológico una asfixia mecánica por compresión de cuello y un mecanismo de sofocación por obstrucción de la vía aérea (sin perjuicio que en el mecanismo de producción de la muerte se haya superpuesto un mecanismo de reflejo inhibitorio que acelerara la muerte por un paro cardíaco sobreviniente). La forma de muerte descripta reconoce un mecanismo homicida, y la ingesta de amitriptilina pudo haber colocado a la víctima en situación de tener disminuida su capacidad de respuesta defensiva por hipersonmia, lo que explicaría que la fuerza ejercida en la compresión externa no haya sido tan intensa y provocar igualmente el resultado querido. La única persona que se encargaba de suministrarle los medicamentos era su madre, quién fue condenada como autora material del hecho. El padre de la menor, fue condenado como coautor del delito de homicidio agravado por omisión impropia. Entre los fundamentos de la decisión, se valoró que ambos progenitores se encontraban en la casa en los momentos previos, concomitantes y posteriores a la muerte de la niña; que se había acreditado en autos que no hubo ningún ingreso subrepticio de terceros a la vivienda, como así tampoco que la menor haya salido de la casa o haya dejado entrar a “alguien conocido”; que no quedaron dudas de la participación de ambos padres en la modificación de la escena del hecho, como así también del acuerdo previo para referir a las demás personas lo que habría ocurrido; que con posterioridad al hecho acordaron sus dichos para no incurrir en contradicciones al declarar (fs. 358/359).-
Ponderó también el Tribunal la conducta desplegada por el padre de la víctima en el curso de la investigación, su falta de colaboración en el esclarecimiento de los hechos, su renuencia a renunciar a los fueros que tenía por su condición de juez, su falta de interés en colaborar con el juez que estaba actuando -empece que se trataba de su propia hija-, el no llamar de inmediato a la policía cuando sabía que su hija estaba muerta y teniendo en cuenta en las condiciones en que dijo encontrarla, las actitudes mendaces al explicar a las autoridades investigativas, sus movimientos al llegar la noche del hecho a su casa -por qué miró en la habitación de F., sabiendo que esa noche no dormiría en su casa, por qué no miró en la habitación de su hija, conociendo los problemas de salud-, lo que llevó al Tribunal a considerar acreditada -en grado de certeza- la participación de C. F. en el hecho investigado.-
Puso énfasis también el juez de grado en la actitud de los progenitores al momento de “dar a conocer” el hecho a las personas que iban llegando al domicilio -doctor C., J. H., B. C. de P.-, respecto de la forma en que “habrían encontrado” a la menor, cómo habrían entrado y huido los autores del homicidio, la sustracción de dinero y cómo a medida que esas explicaciones no encontraban corroboración en los resultados de la actividad investigativa fueron variando las explicaciones posibles -desde una venganza de un marido engañado, un psicótico novio que N. habría permitido el ingreso a la casa, hasta un kinesiólogo que habría atendido a D. y que mantendría relaciones con la misma vinculado a un dudoso manejo de dinero-.-
1. Analice la eventual responsabilidad del padre de la menor en el hecho.
2. Desarrolle las distintas posiciones doctrinales a favor y en contra de equiparar omisiones impropias con el tipo penal de acción equivalente (constitucionalidad o no de los tipos de omisión impropia no previstos legalmente).

JT

Clase Martes 23 de Octubre

En la clase del martes 23 de Octubre analizaremos la estructura de los tipos omisivos (Bolilla 12).

TIPOS OMISIVOS
Planteamiento general
Características básicas de la omisión.
Acción y Omisión. Diversas técnicas legislativas.
Concepto de Omisión.
Clasificación. Delitos de omisión propia y de omisión impropia. Distintos criterios para fundamentar la clasificación.
.) Estructura típica de los delitos de OMISION PROPIA.
Tipicidad objetiva:
a. La SITUACION TIPICA generadora del deber de actuar. .
b. La AUSENCIA de una ACCCION determinada (se realiza una acción distinta a la debida).
c. La POSIBILIDAD REAL PSICOFISICA y NORMATIVA de realizar esa acción.
Tipo Subjetivo:Omisión Dolosa – Omisión Culposa.
.) Estructura típica de los delitos de OMISION IMPROPIA.
Tipo Objetivo: a) situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad de realizarla, más TRES elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: d) la posición de garante; e) la producción de un resultado y f) la posibilidad de evitarlo.
Fuentes de la posición de garante:
a. un DEBER DE DEFENSA de determinados bienes jurídicos ajenos
b.un DEBER de SUPERVIGILANCIA de determinadas fuentes de peligro para cualquier bien jurídico.
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RECUERDEN QUE EL RECUPERATORIO ES EL MIERCOLES 24 DE OCTUBRE, EN HORARIO DE CLASES.

El derecho frente a la protesta social

Reportaje a Roberto Gargarella, autor del libro El derecho a la protesta: El primer derecho”.

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Las protestas sociales se fueron generalizando desde la década del 90 en América latina. ¿De qué manera se fue canalizando institucionalmente la revuelta?

-Uno debería incluir muchos matices, pero se puede encontrar una línea general de mucha hostilidad. Ahora, de ningún modo es aceptable que los poderes políticos que gobiernan vean las disonancias como problema. Lo que a mí me preocupa especialmente es que esa misma mirada se reproduce en el Poder Judicial, que debería ser el poder más sensibilizado hacia los grupos más desaventajados. El Poder Judicial, en vez de resguardar en todo lo posible a aquellos grupos que más desventajas sufren, ha estado a la vanguardia del hostigamiento a los grupos de protesta.
Esto es extraordinariamente serio, porque uno podría hacer el argumento contrario: hay grupos en nuestro país que sufren un nivel de agravio tal que uno se pregunta cuál debería ser la reacción sensata de ellos frente al derecho, qué deber de respeto pueden guardar hacia un derecho que sistemáticamente los agravia de modo tan intenso.

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¿Y por qué, en contra de sus intereses, esos grupos obedecen al derecho?

-Más que la pregunta sobre cuál es la razón que los lleva a obedecer, lo que me interesa ver es qué respuestas debiera dar el poder público frente a grupos que son sistemáticamente agraviados. La pregunta es paralela a lo que podríamos ver en este ejemplo: si en una situación familiar, el marido sistemáticamente agravia a la mujer, uno debe reflexionar sobre cómo hacer para resguardar y rescatar a esta mujer. Y uno debería ver como un escándalo si se empezara a pensar de modo contrario, y el problema fuera que ella se queja demasiado. Llevado esto al nivel de la protesta social, muchos hacen referencia a que ciertos grupos de nuestra sociedad no contribuyen a la paz social. Yo creo que el punto es exactamente el contrario: es extraordinario el esfuerzo que hacen a la paz social cuando están en una situación de agravio. O sea, la pregunta yo creo que es la inversa: ¿cómo hacen para seguir respondiendo al derecho cuando tienen todas las razones del mundo para ponerse de pie y decir esto es inaceptable? Desde un punto de Justicia constitucional, ese trato que reciben contradice lo que explícitamente pide la Constitución. Por eso es muy preocupante el modo sistemático con que los jueces leen la Constitución con un solo ojo, negándose a ver las promesas concretas que la Constitución hace a una diversidad de grupos.

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¿Esa lectura tuerta corresponde también a un importante sector ciudadano? Los afectados por un piquete no suelen pensar que integran un orden social que está omitiendo el deber de cooperar con el necesitado.

-Exacto. Pero la posición institucional del juez es diferente y le exige otra respuesta. Y cuanto más sea el nivel de hostilidad que haya hacia ciertos grupos desaventajados, más obligación tiene el juez de asumir la protección de las minorías desaventajadas. Es muy interesante mostrar de qué modo ante constituciones que aseguran ciertos resguardos sociales, esos derechos son sistemáticamente desconocidos por los jueces, que consideran que los compromisos que asume la Constitución en el nivel de los derechos sociales son simplemente declaraciones de buena voluntad; forman parte de la poética de la Constitución. No, de ningún modo, eso forma parte de un compromiso constitucional tan importante como el compromiso sobre la libertad de expresión. Entonces, a menos que queramos tirar la Constitución por la ventana, eso merece exactamente el mismo resguardo que cualquier otro derecho.

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¿Y qué hay de la distinción entre cláusulas operativas y programáticas de la Constitución?

-A quienes hacen esta distinción para impedir la aplicación de los derechos sociales habría que preguntarles cuál es la buena razón que autoriza ese tipo de distinciones. Porque lo que muchos dicen es: bueno, no, lo que ocurre con los derechos sociales es que son muy distintos de los derechos políticos porque cuestan mucho dinero. Pero lo cierto es que, aun los derechos civiles y políticos más básicos -tener una elección- son carísimos. Entonces, el argumento de que no se puede hacer una igualación entre los derechos civiles-políticos y los derechos sociales es simplemente ridículo. Esa postura se debe a una elección ideológica, no a una buena forma de razonamiento judicial.

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Publicado en Diario Clarin el 17.7.05.

JT

“Las prisiones son un instrumento para que haya más criminales”

strong>ENTREVISTA A NILS CHRISTIE

Altísimo, casi a punto de rozar el techo del lobby, Nils Christie se deja caer en los sillones del hotel, ansioso por empezar a hablar. Como buen sociólogo, elude las trivialidades del clima y se anima a ir directo al corazón de los problemas: “Ustedes, los argentinos, viven en una sociedad que aumenta el uso del castigo de manera extrema. Las prisiones son un instrumento para producir más crímenes”.

Mediante palabras simples, este profesor de la Universidad de Oslo describe cuestiones complejas, como los conceptos de crimen, sufrimiento y castigo en el sistema penal, y los analiza desde el campo de la criminología.

Autor de varios libros, como Los límites del dolor, Industria del control del delito y Los conflictos como propiedad, Christie vino al país para participar de un congreso de criminología, y aprovechó su visita para conocer mejor el sistema penal argentino, al que califica de “extraño y, a la vez, muy triste”, por la cantidad de presos sin condena que tiene.

“Hay un aumento de los niveles de dolor en la Argentina; si bien no están en el índice más alto, como sociedad deben estar muy preocupados”, afirmó.

–Usted habla de dolor para referirse a las cuestiones penales. ¿Por qué usa ese término?

–Hay palabras que no comunican, sino que le ocultan a la gente lo que realmente pasa. Se trata de camuflar los conflictos con palabras que no son del todo claras. El castigo frente a un hecho delictivo es uno de esos conflictos. Suena como algo bastante técnico y, sí, hay una cuestión técnica: si una persona comete un crimen tendrá una determinada cantidad de años de prisión. Pero esos años de prisión son, en realidad, años de sufrimiento impuesto. No es algo fácil de ver pero lo que estamos haciendo en la actualidad en derecho penal es infligir dolor.

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Sigue leyendo

Clase 2.10

La clase del martes 2, la última antes del parcial, la vamos a dedicar a repasar los principales temas estudiados en la primera parte y profundizar algunos conceptos que hayan quedado pendientes.

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Control de armas

Reportaje a Darío Kostovsky, publicado el 17 de abril de 2007 en el periódico Página 12.

“El ejemplo que les está dando el Estado norteamericano a los jóvenes es que las armas y el uso de la violencia son un método para conseguir la libertad”, advirtió el abogado Darío Kosovsky, integrante de la Red Argentina para el Desarme, al analizar los factores que desencadenan en Estados Unidos matanzas como la de ayer en la Universidad de Virginia. A su entender, la política armamentista de Bush es “una estimulación permanente a este tipo de fenómenos”. “En una sociedad donde hay un marco de conflictividad social y un regadero de armas, es probable que cuando se desata un conflicto se resuelva con el uso de armas de fuego”, consideró en un reportaje con Página/12. Kosovsky es coordinador del Area Seguridad del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip) y autor del libro El ciudadano sheriff. Armas y violencia en la Argentina.

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-¿Por qué que ocurren matanzas de este tipo en Estados Unidos?

-Simplificarlo en un solo factor sería demasiado reduccionista. Pero no se puede dejar de enfocar el hecho de que viven en una sociedad absolutamente armada, en la que cualquier conflicto que estalla se viabiliza a través del uso de armas. ¿Por qué en Suiza, Suecia o España, que también son sociedades con una alta proporción de armas por habitante, no se producen esta clase de matanzas? Porque tienen un contexto menos conflictivo y con menos desigualdad social.

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-¿Cuántas armas de fuego por habitante hay en esos países?

-Una cada tres o cuatro habitantes. Canadá también es un país sembrado de armas.

-¿Cómo es la situación en Argentina?

-Hay un arma cada diez o doce habitantes. El cálculo es que hay 2.250.000 armas: 1.200.000 registradas legalmente y 1.100.000 ilegales.

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-¿Y en Estados Unidos?

-Tiene casi un arma por habitante: hay más de 200 millones de armas en la sociedad civil. La diferencia con España, Canadá, Suecia y Suiza es que Estados Unidos es un país con altos niveles de desigualdad social, aunque es un costado negado por nuestra derecha, que lo toma de ejemplo: tiene altos índices de pobreza, de encarcelamiento, de represión. No es tan libre como parece y sus habitantes viven encerrados con mucho miedo. En una sociedad donde hay un marco de conflictividad social y un regadero de armas, es probable que cuando se desata un conflicto se resuelva con el uso de armas de fuego. La derecha argentina vende aquí la imagen de que en Estados Unidos se respeta más el derecho a la propiedad privada, hablan de la política de Rudolph Giuliani y de la tolerancia cero. Pero esas políticas lo que buscan no es gestionar la conflictividad social a través de mecanismos institucionales, sino de reprimirla con teorías como la llamada “de las ventanas rotas”, en la que cualquier delito leve o cualquier “incivilidad” como tomar cerveza en la esquina o romper una ventana es controlada en el origen, porque sostiene que así se evita que derive en el futuro en un hecho delictivo. Ese tipo de políticas es estigmatizante: no busca gestionar la conflictividad social, sino anularla. Esa negación, que existe en Estados Unidos, genera que salga el tiro por la culata: la conflictividad reprimida finalmente estalla de forma más violenta, justamente porque tienen gran cantidad de armas en la sociedad civil.

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-¿Por qué estas matanzas se desencadenan en ámbitos educativos, como colegios secundarios o universidades?

-Porque son los espacios donde hay mayor angustia cultural. Vivimos en una ciudadanía del miedo. Eso responde a una angustia cultural de falta de certezas sobre el futuro, de falta de identificación de lo que es la felicidad en el presente. El sistema no da oportunidades de decidir con libertad. En Argentina esta situación se manifiesta en una ciudadanía con pánico a la inseguridad. En otros países como los europeos, hay mucha menos angustia cultural, tal vez la canalizan por el lado de la fiesta. En Estados Unidos hay un uso de la violencia permanente: los jóvenes viven rodeados de una violencia que es negada, que los oprime, que ya no puede negar el genocidio a nivel internacional, que no puede negar la falta de tolerancia hacia los inmigrantes internos, la falta de cobertura social, la persecución de las minorías como los latinos. Las desigualdades se manifiestan en el ámbito de la juventud mucho más fuerte.

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-¿Hay un perfil del joven que ejecuta estas matanzas?

-El prototipo del pibe es el discriminado, el que no cumple con las expectativas del sistema. Tiene dos opciones: puede someterse a ese estigma y ser el excluido o intentar cumplir con el sueño americano que siempre es un esfuerzo al que solo logran llegar muy pocos, que luego se convierten en la excepción que confirma la regla. Como Jennifer López. Entre esas dos opciones, casi no hay alternativas.

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-¿Por qué disparan contra sus propios pares?

-Los chicos reproducen lo que hacen los adultos en el ámbito social. Si el valor que se reconoce en el ámbito universitario es ser el ganador, los perdedores deben enfrentar la canalización del odio hacia los pares. Cuando hablamos de sacar armas de circulación, lo que decimos es eliminar o correr a un lado un factor que hace que estos conflictos se solucionen de manera violenta. El uso de armas afecta a los más vulnerables del sistema. Lo dicen las estadísticas: la mayor cantidad de muertes está en los sectores más pobres. Hay un sujeto social, que es víctima de la violencia, que no puede convertirse en un sujeto político, que no puede construir una posibilidad de tensión, de poner en jaque a este sistema que lo oprime.

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-¿Una política armamentista como la que impulsa el presidente Bush puede funcionar como permiso para el tiroteo masivo?

-Es una estimulación permanente a este tipo de fenómenos. El ejemplo que les está dando el Estado a estos jóvenes que tienen angustia cultural es que las armas y el uso de la violencia son un método para conseguir la libertad. El mensaje del gobierno es el mismo de la teoría de la seguridad nacional: “Nosotros, los ciudadanos buenos, norteamericanos que representamos los ideales de la libertad y de la igualdad, del sueño americano, tenemos que tener armas para proteger nuestra propiedad privada y para que nuestros hijos se eduquen en libertad; nosotros tenemos que enfrentar a los malos, tenemos que tener armas más grandes que las que tienen ellos, para poder eliminarlos”. Ese mensaje tan simplista en la realidad se manifiesta en un gris permanente, que hace que los que más sufren la violencia sean los sectores que nunca tuvieron libertad ni igualdad, y nunca pudieron llegar al sueño americano. El gobierno dice: hay que crear un enemigo ¿Quiénes son? Las pandillas, los negros… Los metemos presos o nosotros, los ciudadanos buenos, los matamos. Esto se reproduce en el ámbito escolar y la canalización de los conflictos siempre es por la vía reduccionista.

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-En la Argentina ocurrió el caso de Carmen de Patagones. ¿Fue un hecho aislado o hay caldo de cultivo para que se repita un hecho similar?

-Antes de Carmen de Patagones estuvo el caso de Pantriste (el adolescente de 15 años que mató a un compañero de curso). No creo que la situación sea tan grave. Ciertamente, la Argentina no tiene los niveles de violencia de otros países de América latina, pero sí tiene el fracaso de instancias primarias institucionales muy cercanas a la gente de resolución de conflictos sociales. Los conflictos quedan librados a su propia dinámica y van ganando tensión. La escuela en los últimos veinte años ha dejado de dedicarse exclusivamente a educar. Hoy uno de sus objetivos es mantener a los chicos en el aula para que no esté en la calle. Para cumplir esa función el sistema educativo no está preparado. No creo que haya un caldo de cultivo, porque no hay un fenómeno de armamentismo como en Estados Unidos. Pero hay que aggiornar a la escuela para que en las aulas haya un mensaje en contra del uso de la violencia y particularmente de las armas de fuego para resolver los conflictos sociales.

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