Teoría de la Pena – Fallo de Lectura Obligatoria.

El martes 23.9, cerraremos el análisis de los diversos discursos sobre la teoría de la pena, analizando las posiciones de los profesores Luigi Ferrajoli y Eugenio Zaffaroni y los distintas corrientes abolicionistas.
También, expondrán los alumnos ya designados acerca de los votos individuales en el caso de “los exploradores de cavernas”.
Pero además, tienen que leer este interesante fallo de la Cámara de Apelación y Garantías que vamos a discutir en clase:

///n la ciudad de Mar del Plata, a los días 14 del mes de julio del año dos mil ocho, se reúne la Sala Segunda de la Exma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Dptal., en Acuerdo Ordinario, con el objeto de resolver en los autos caratulados: “S., Laura Pa¬tricia s/ robo calificado”, y habiéndose practicado el sorteo de ley, del mismo resultó que la votación deb¡a efectuarse en el orden siguiente: SEÑORES JUECES DRES. MARCELO AUGUSTO MADI¬NA, WALTER J. F. DOMINELLA y REINALDO FORTUNATO.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Qué‚ pronunciamiento corresponde dictar?
A LA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MARCELO AUGUSTO MADINA DIJO:
I.- Viene la presente a conocimiento de la Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 189/192 por la Sra. Defensora Gral. Dptal., Dra. Cecilia Boeri, contra el auto de fs. 167/168 en el que el Sr. Juez de Ejecución, Dr. Ricardo Perdichizzi, re¬suelve ordenar la detención de Laura Patricia S. por haber sido condenada por sentencia firme a la pena de cinco años y seis meses de prisión en orden al delito de robo calificado por el uso de armas (dos hechos en concurso real).
II.- Pedido de la Defensa.
La Dra. Boeri al expresar los agravios alega que las circunstancias en las que se ordena la deten¬ción de la Sra. S. (más de 10 años después de la comisión de los hechos) están estrechamente vinculadas con los fines de la pena en nuestro sistema legal. Parte del art. 18 de la C.N. que excluye el castigo como uno de sus fines; cita el art. 30 de la Const. Pcial. que establece que las unidades penales consti¬tuir n centros de trabajo y moralización, y el art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti¬cos. También indica lo normado por las leyes 24660 y 12256 que disponen que el fin de la pena en todas sus modalidades es que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. A partir de tal normativa se pre¬gunta si hoy la Sra. S. logró reinsertarse en la sociedad, ¿cuál sería el sentido de la detención ordenada? Así indica que en todo este tiempo, el único contacto que se tuvo con la mencionada fue cuando la po¬licía le notificó el rechazo del recurso extraordina¬rio, lo que no es un dato menor en tanto luego de tan¬tos años mantuvo su domicilio dando un claro ejemplo de sujeción a la Justicia. En base a ello plantea si no debe valorarse como una posibilidad de desocializa¬ción el encarcelamiento de la causante. También alega que en autos debió certificarse en forma previa a ordenar su detención, si la mencionada mantiene lazos familiares, colabora en la manutención de su hogar, etc., caso en el cual el encierro sería desacertado.

A ésto añade que en razón de la demora del Estado en administrar justicia, la situación de su asistida requiere un tratamiento diferente y cita los fa¬llos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Mattei, Angel" y "Suárez Rosero", entre otros.
En tal sentido, indica que si puede valorarse como un atenuante a la hora de la individualización de la pena el prolongado tiempo sufrido por el imputado en el proceso penal, con mayor razón debe tenerse en cuenta a la hora de ejecutar la pena, en consideración de los fines que la misma tiene. Cita como anteceden¬tes fallos de la Sala III de esta Cámara y solicita que se revoque la decisión atacada y se suspenda la ejecución de la pena impuesta, hasta tanto se conozca la situación personal de la Sra. S. y la posibilidad de imponer una medida sancionatoria que resulte más prometedora, proporcionada y adecuada.
III.- Antecedentes de la causa.
Surge de las presentes actuaciones que Laura Patricia S. fue condenada a la pena de seis años de prisión por resultar autora penalmente responsable de los delitos de robo calificado (dos hechos en concurso real), los que fueron cometidos en la ciudad de Tandil los días 3 y 4 del mes de octubre del año 1996.
A fs. 101/111 obra la sentencia condenatoria dictada por el Sr. Juez de Transición Nro. 2 de este Dpto. Judicial con fecha 19 de noviembre de 1999; pronunciamiento que fue confirmado, por esta Sala II el 11 de mayo del año 2000 (fs. 117/125), atenuándose la pena (se impusieron cinco años y seis meses).
A su vez, la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. rechazó el recurso extraordinario oportunamente interpuesto por la Defensa, el 9 de noviembre del año 2005 tal como consta a fs. 132/139. Tal resolución del Alto Tribunal fue notificada personalmente a la cau¬sante el 1 de diciembre del año 2005 en su domicilio de calle Talcahuano 2962 de esta ciudad (el que constituyó al momento de hacerse efectiva su excarce¬lación).
Habiendo quedado firme la sentencia dictada a su respecto, el Sr. Secretario del Juzgado efectuó el correspondiente cómputo de pena el 21 de noviembre del 2006 a fs. 155/156, el que fue reiterado a fs. 167 -luego de que fueran diligenciados diferentes exhortos- y aprobado el 28 de diciembre del año 2007 en el auto ahora puesto en crisis.
IV.- Vía de impugnación idónea para cuestionar la detención.
Debe analizarse en primer lugar, la proceden¬cia del recurso de apelación articulado por la Defen¬sa.
Este Tribunal tiene dicho en reiterados pro¬nunciamientos (ver C. 11947, "Suárez, Andrés s/ homicidio", LR/08, Reg. 282 del 1-6-2008 y C. 8636, "Nico¬lás, José‚ Ricardo s/ robo calificado por el uso de ar¬ma", LR/05, Reg. 245, entre otras) que la orden de de¬tención no resulta cuestionable por la vía de impugna¬ción regulada en el art. 439 del CPP.
Aún cuando tal medida de coerción causa grava¬men -lo que es indiscutible-, tal perjuicio no sería irreparable. En primer lugar, en razón de la naturaleza cautelar de la medida, lo que la hace revisable y modificable. En segundo lugar, porque existe otra vía prevista al efecto, que resulta plenamente idónea, a saber: el habeas corpus regulado por el art. 405 CPP. L. 11922, como acción o recurso (según la modalidad con la que se articule).
No pierdo de vista que el Poder Ejecutivo al vetar la ley excluyó expresamente la orden de deten¬ción como un supuesto atacable por esta vía. Sin em¬bargo es claro que, aún cuando no esté enumerado entre los casos particulares o expresamente previstos, si una detención que ha sido ordenada por un juez compe¬tente tiene visos de arbitrariedad o ilegal, puede ser revisada mediante esta acción constitucional (el pri¬mer y segundo párrafos del art. 405 del ritual permi¬ten esta interpretación, en consonancia con el art. 43 de la C.N. y su concordante de la Const. Pcial.).
Por otra parte, este Tribunal tiene la potes¬tad en virtud del principio "iuria novit curia", de encausar la petición de la Dra. Boeri, cuyos sólidos argumentos dan pie para tomar su alegato como petición de habeas corpus, en aras de la protección de la libertad ambulatoria y el derecho a defensa de la cau¬sante, de la garantía del debido proceso penal y del derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, todos ellos de rango constitucional conforme lo dispuesto por los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Carta Magna y con¬venios internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos.
En consecuencia, si bien el recurso de apela¬ción deducido por la defensa técnica de la causante Laura Patricia S. resulta improcedente, de acuerdo a lo normado por los arts. 421, 439 y cdts. del CPP., viéndose amenazada la libertad ambulatoria de la nombrada por la detención ordenada en el auto puesto en crisis corresponde tomar la presentación de fs. 189/192 como recurso de habeas corpus en los términos del art. 405 CPP. L. 11922 y de conformidad con los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 de la Const. Nacional, res¬tante normativa internacional precedentemente referida y arts. 434 y 435 del ritual.
V.- Plazo razonable de duración del proceso.
La cuestión traída a conocimiento debe rela¬cionarse con dos cuestiones principales. La primera tiene relación con el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, el que se encuentra legislado en el art. 2 del CPP. L. 11922, en forma concordante con las garantías articuladas en el P.I.D.C.P (art. 14 inc. 3 letra c) y en la C.A.D.H. (art. 7 inc. 5), introduci¬das en el texto constitucional nacional a través del art. 75 inc. 22.
Al respecto, parece atinado citar en este caso tan particular en análisis, el voto del Dr. Sal LLar¬gués, expuesto en C. 228, donde rememora un añoso comentario de Jofré.
Allí el mencionado Magistrado dijo "El tiempo razonable -pese a su reciente recepción normativa su¬perior- no es una preocupación de los juristas de es¬tos tiempos. El Maestro Jofré, anotando el original artículo 56 de su Código decía de la morosidad judicial: "Todo el mundo la reconoce, perjudica las garan¬tías individuales, la moral pública y el crédito del país. Seis meses para que un proceso recorra todas sus fases no es un tiempo breve; pero es peor el sistema actual, en que no se sabe cuándo terminan las causas y los hombres se pudren en las cárceles esperando la tardía sentencia. Las reformas introducidas (se refe¬ría a su anteproyecto de 1908) no significan en manera alguna que los funcionarios no deban expedirse dentro de los plazos del Código. Su alcance es otro: tiende a evitar las eternas demoras que tanto mal hacen a nuestra Justicia, marcando un límite para la duración de los procesos, del cual no se podrá pasar impunemen¬te. No hay causa, por complicada que sea, que no pueda fallarse en los términos que consigna el artículo".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado el derecho a un juicio r pido en el leading case "Mattei" dictado el 29-11-1968, donde indicó que los principios que venía analizando en considerandos previos (seguridad jurídica, justicia rápida, progre¬sividad, preclusión) "obedecen al imperativo de satis¬facer una exigencia consustancial con el respeto debi¬do a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del es¬tado de sospecha que importa toda persona de haber co¬metido un delito, mediante una sentencia que establez¬ca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal". En consonancia con ello, la Corte afirmó que "debe reputarse incluído en la garantía de la de¬fensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener "luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (considerandos 10 y 14, citados por Pastor en "El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho", pág. 247).
Es de gran importancia también el precedente "Mozzatti", dictado el 17-10-1978, donde la C.S.J.N. no sólo repitió la doctrina central de "Mattei", sino que la perfeccionó, al indicar que "(...) las personas sometidas a este proceso, además de haber estado detenidas por distintos lapsos, durante todo el resto de la sustanciación vieron indiscutiblemente restringida su libertad con las condiciones impuestas por la ex¬carcelación. Y eso durante un término de prolongación insólita y desmesurada. Semejante situación es equiparable, sin duda, a una verdadera pena que o dimana de una sentencia condenatoria firme, y se sustenta sólo en una prueba semiplena de autoría y culpabilidad. Con ella, se hace padecer física y moralmente al indivi¬duo, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no, lo cual es contrario al principio que este tribunal ha enunciado (...) de que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el de¬recho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la so¬ciedad, ponga término del modo m s breve, a la situa¬ción de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento" (citado por Pastor, ob. cit., págs. 261/262).
Posteriormente, fueron desarrollándose las pautas que deben mensurarse para determinar si el pla¬zo de duración del proceso es excesivo, o si por el contrario, es razonable. Como es sabido estamos ha¬blando de un tipo abierto de plazo razonable (es de¬cir, no determinado concretamente por la ley), en tan¬to queda sujeto a la apreciación judicial, debiendo ser establecido caso por caso en base a determinadas circunstancias a tener cuenta, a las que alude el art. 141 del CPP., que remite al art. 2 del mismo cuerpo legal; normas que encuentran su complemento en los arts. 169 inc.11 del CPP. (plazo razonable de la pri¬sión preventiva) y arts. 7 punto 5 y 8 punto 1 de la CADH.
Entre dichas pautas se meritúan la complejidad de los hechos investigados, la cantidad de imputados, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales (dilaciones indebidas).
En este sentido se ha expedido la Corte Inte¬ramericana de Derechos Humanos, quien ha dicho que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable "tiene co¬mo finalidad impedir que los acusados permanezcan lar¬go tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente", y ha tomado como criterios para evaluar si el exceso temporal constituye una afectación del plazo razonable la complejidad del asunto, la activi¬dad procesal del interesado y la conducta de las auto¬ridades judiciales (caso "Genie Lacayo", sentencia del 29-1-1997 y caso "Suárez Rosero", sentencia del 12-11-1997; ver "La duración excesiva del proceso y la ate¬nuante analógica de dilaciones indebidas", Mario Vi¬llar, suplemento de jurisprudencia de La ley, comenta¬rio a un fallo del Trib. Superior Español del 30-9-2003; y Pastor, ob. cit. pág. 218).
VI.- Fines de la pena.
A) Reseña.
Esta es la segunda cuestión implicada en el tema traído a conocimiento de esta Alzada: ¿cuál es el fin que se le atribuye a la pena?, lo que nos llevará finalmente a responder si, en el caso puntual, ejecu¬tar la pena privativa de libertad impuesta responde al fundamento de su existencia.
El interrogante general planteado intenta res¬ponderse desde siempre y éste no es al ámbito adecuado para pretender hacerlo. Sin embargo, resulta necesario señalar cu les son esos objetivos que se le atribuyen, no ya desde las teorías positivas de la pena desarro¬lladas por las ciencias criminológicas, sino desde el paradigma impuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional y convenios internacionales con rango consti¬tucional, a la luz del cual se han enrolado las leyes que regulan la ejecución de la pena (Ley Nacional 24660 y Ley Provincial 12256).
Así, debemos partir del art. 18 de la C.N. que excluye el castigo como fin de la pena, en consonancia con el art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civi¬les y Políticos que dispone que la finalidad esencial ser la reforma y la readaptación social de los pena¬dos. A nivel provincial, el art. 30 de la Constitu¬ción, en la misma línea que la normativa nacional, es¬tablece que las unidades penales constituir n centros de trabajo y moralización. A su vez, las leyes que re¬gulan la ejecución de la sanción punitiva, Ley Nac. 24660 y Ley Pcial.12256 disponen que el fin de la pena en todas sus modalidades es que el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social.
B) Objeciones.
En teoría, los objetivos normativos son ade¬cuados. Sin embargo, la realidad demuestra que difí¬cilmente la cárcel resocializa o reeduca.
Al respecto, no puedo dejar de citar a Zaffa¬roni-Alagia y Slokar, cuya posición doctrinaria com¬parto. Dichos autores, buscando delimitar el horizonte del derecho penal con una teoría negativa de la pena, expresan que "Pretender aislar las funciones reales de la pena del poder punitivo importa caer en una forma¬lización jurídica artificial, pues el mayor poder del sistema penal no finca en la pena sino en el poder de vigilar, espiar, controlar movimientos e ideas (...), imponer penas y privar de libertad sin control jurídico (...) Todo el conocimiento (y el pensamiento) se abrió paso en lucha contra el poder punitivo (...). Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aún las de la totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho penal mediante las teorías positivas son falsas o, por lo menos, que es falsa su generalización, debe concluirse que lo adecuado sería buscar el concepto de pena para delimitar el universo del derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada la vía formal (...), no resta otro camino que valerse de datos ónticos (...) construir un concepto jurídico -y, por ende, limitador- que demanda referencias ónticas, pues son las únicas capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante (...). Lo normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para regular o limitar una conducta humana (sea de los protagonistas del conflicto, de los jueces, de los funcionarios, etc.)" (Derecho Penal- Parte general, Zaffaroni- Alagia -Slokar, 2da. Edición de mayo del 2005, pág. 45).
En tal marco dogmático, al reseñar la teoría positiva de la pena que le atribuye una función de prevención especial positiva, los autores citados expresan que "se intentó legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social está demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijación de rol que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y al efecto reproductor de la mayor parte de la criminali¬zación. Se sabe que la prisión comparte las caracte¬rísticas de las instituciones totales o de secuestro y la literatura coincide en su efecto deteriorante, irreversible en plazos largos. Se conoce su efecto re¬gresivo, al condicionar a un adulto a controles pro¬pios de la etapa infantil o adolescente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad cronológica (...) Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve el abanico de ideologías re: resocialización, reducción, reinserción, repersonalización, rehabilita¬ción, reincorporación. Estas ideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia so¬cial, que se esgrime como argumento en su favor la ne¬cesidad de sostenerlas para no caer en un retribucio¬nismo irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración" (ob. cit. pág. 63).
Ya delimitando a la pena como prevención de la violencia, los autores citados exponen -criterio que particularmente comparto- que "La teoría del derecho penal mínimo (minimalismo o reduccionismo penal) ha expuesto un concepto de pena de clara inspiración liberal, que constituye uno de los más acabados esfuer¬zos contemporáneos desde esta posición. Según ese con¬cepto, con la pena se debiera intervenir sólo en conflictos muy graves, que comprometen intereses gene¬rales, y en los que, de no hacerlo, se correría el riesgo de una venganza privada ilimitada. De este modo el poder punitivo estaría siempre junto al más débil: a la víctima en el momento del hecho y al autor en el de la pena. Otros autores postulan un doble garantismo: uno negativo, como límite al sistema punitivo, pe¬ro sobre todo, uno positivo, derivado de los derechos de protección que debe prestar el estado, en particu¬lar contra el comportamiento delictivo de determinadas personas. Este garantismo positivo exigiría un cambio profundo de la política criminal, que de su orienta¬ción hacia la eficiencia debiera pasar a la defensa de derechos. 2. La criminalización actual no cumple esta función, salvo en casos excepcionales. La teoría del derecho penal mínimo reconoce esto, y por lo tanto, propone la reducción radical del poder punitivo. No hay nada objetable en que las agencias políticas tra¬ten de disminuir la criminalización primaria a los po¬cos casos graves en que, por no haber una solución culturalmente viable, se correría el riesgo de provo¬car peores consecuencias para el autor y quizá también para la víctima y para terceros y que, además, las agencias judiciales se atuvieran a las estrictas re¬glas acotantes del derecho penal liberal" (ob. Cit. pág. 64).
VII. Aplicación al caso concreto.
En base al análisis efectuado, puede sostener¬se que en el caso en examen la indebida prolongación del proceso penal seguido a Laura Patricia S., más allá de lo razonable -en infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable-, convierte en ilegítima la revocación de su libertad, es decir, la detención dispuesta a más de once años de los hechos por los que se la condenó.
Más aún, tampoco tiene sentido aplicar la pena de cinco años y seis meses de prisión que se dictara, en razón de que por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos delictivos hasta la fecha, es evidente que no podrá cumplir ninguno de los fines previstos por la normativa que regula la materia, sino que sólo tendrá un carácter desociativo, expresamente prohibido por el art. 18 de la C.N.
Tal como ya lo reseñara en el apartado III, los hechos materia de juzgamiento en el presente pro¬ceso ocurrieron los días 3 y 4 de octubre del año 1996 (ver sentencia de fs. 101/111 dictada con fecha 19-11-1999). Transcurrieron nueve años hasta que la Suprema Corte de Justicia Pcial. dictó sentencia definitiva el 9-11-2005 (132/139). Y tuvieron que pasar dos años más, para que el Juez competente iniciara la fase de ejecución de la pena con el auto puesto en crisis, en el que ordena la detención de la encausada con fecha 28 de diciembre del año 2007.
Es decir que, a m s de once años de iniciado el proceso (con la comisión de los hechos) se pretende hacer cumplir el resto de una pena privativa de liber¬tad parcialmente cumplida -en tanto estuvo detenida once días, antes de ser excarcelada, conforme cómputo de pena de fs. 155- a cinco años y seis meses de pri¬sión. Esto es lo que resulta irracional, puesto que -a la fecha de los delitos- cuando el Estado tenía título válido para mantener detenida a la causante, no lo hi¬zo, pretendiendo ahora hacerle cumplir cinco años, cinco meses y diecinueve días en prisión (pena restan¬te) luego de m s de una d‚cada, cuando la condenada se reinsertó en la sociedad (luego de haber estado dete¬nida preventivamente), cambiando su vida.
Evidentemente, estamos ante un supuesto en el que hay una demora irracional del Estado en admi¬nistrar Justicia. Partiendo sólo de los datos apunta¬dos y sin necesidad de entrar a analizar en detalle los actos que tuvieron lugar en el proceso, puede afirmarse que hubo dilaciones indebidas, en tanto no encuentran justificativo en la complejidad de los he¬chos ni de la investigación.
Recordemos que ésta versó sobre dos hechos de robo (con uso de arma), cometidos con una modalidad simple por los hoy condenados, los que fueron interceptados en situación de cuasiflagrancia (respecto del segundo hecho) cuando intentaban fugar en un vehícu¬lo.
Ambos fueron aprehendidos; Laura S. que ca¬recía de antecedentes penales y no registraba otras causas en trámite fue excarcelada a los pocos días (como ya lo indicara), permaneciendo P. A. de¬tenido ininterrumpidamente a lo largo de todo el pro¬ceso, quien ya cumplió su condena (la que unificada con otras conformó una pena única a 19 años de prisión).
No se puede hablar de inconducta procesal por parte de la interesada, ni hubo presentaciones mani¬fiestamente dilatorias o inoficiosas (de hecho no hubo presentaciones de ningún tipo por parte de S. ni de su Defensa). La hoy condenada se mantuvo en silencio sujeta a la Justicia durante 11 años y medio.
Por todo ello, es claro que en relación a la condenada, hubo un exceso del plazo razonable que no encuentra justificativo; y por ende, pretender hoy ha¬cer cumplir a Laura S. más de cinco años en prisión, carece de toda lógica, controvierte los fines de la pena adoptados por la normativa vigente (ya reseñada) y vulnera las garantías esenciales consagradas por el bloque de constitucionalidad también ya citado.
Pero, además, el cumplimiento de la pena por parte de la mencionada ya no tiene sentido alguno; és¬te no puede ser meramente retributivo y de ninguna ma¬nera se puede decir que va a ser positivo para la con¬denada, resocializante o rehabilitante, cuando estamos frente a una persona que simplemente por el tiempo transcurrido (once años) es otra, totalmente distinta a la que era al cometer los delitos que se le repro¬chan (sólo basta con señalar que a esa fecha tenía 31 años y que hoy tiene 42).
Así del simple hecho de haber mantenido duran¬te todo el proceso el domicilio constituído al ser excarcelada (fs. 145), se podía desprender no sólo su sujeción a la Justicia sino también hasta cierta "re¬socialización" (dado que no se encontraba detenida a disposición de ningún otro Juez o Tribunal). Pero esta presunción se vio más que corroborada con el informe socio-ambiental efectuado en su casa el 9-6-2008 obrante a fs. 196/198 y con el comparendo de la cau¬sante, protocolizado en acta obrante a fs. 200/212.
Del informe pericial indicado surge que ac¬tualmente conviven con la causante sus dos niños más pequeños, de 5 y 8 años y que junto con su yerno (ma¬rido de una de sus hijas mayores) brinda el sustento económico del hogar. Entre las actividades laborales que realiza menciona trabajos de limpieza y la colabo¬ración que presta a un fotógrafo profesional que tra¬baja en varios jardines de infantes, encargándose ella de repartir las fotos. Asimismo, durante su comparendo ante este Tribunal relató que tiene siete hijos (de diferentes parejas), que se casó siendo muy joven y otras vicisitudes que atravesó en su vida (entre ellas haber sido golpeada y quemada por una de sus parejas, Alberto Amarilla, quien se encuentra detenido por ha¬ber abusado sexualmente de los hijos menores de la causante; que hubo una ‚poca en que no tenía para co¬mer por lo que iba al basural a buscar comida para sus hijos) y cómo las fue sorteando. Explicó su relación (pasajera) con P. A., que aún cuando era una persona mayor, a la época de los hechos era inmadura, que se dejó llevar por el mencionado (de hecho surge de las actuaciones que al ser interceptados, ella y sus hijos colaboraron con la policía indicando el lu¬gar donde estaban las armas de las que se había desprendido P.) y que nunca estuvo en ella apode¬rarse de lo ajeno. Al respecto cuenta que trabaja ac¬tualmente con gente que confía en ella, al punto de darle la tarjeta del cajero para retirar dinero y efectuar trámites y que nunca se quedó con una moneda. Acompañó en prueba de parte de sus dichos cierta documentación relativa al Primer Encuentro Nacional de Cartoneros en el que estuvo como representante de Mar del Plata y un proyecto que intentó llevar adelante junto con personas de la Iglesia que integra, de for¬mar una cooperativa para reciclado de plásticos.
VIII.- Principios de intrascendencia y de pro¬porcionalidad.
Nuestro sistema jurídico es garantista, pues el modelo procesal penal se asienta en el reconoci¬miento de garantías individuales establecidas consti¬tucionalmente a favor de los imputados (y condenados); las que importan, justamente, límites al Estado en su actuación represiva penal para con los ciudadanos y en ningún caso a la inversa (Granillo Fernández- Herbel, Código Procesal Penal comentado, La Ley, pág. 7, co¬mentario al art. 1).
Además de las razones desarrolladas hasta aquí, que conducen a sostener que la pena dictada de¬vino en ilegítima, debo añadir dos argumentos más.
El primero relativo al llamado principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión.
Al respecto, tal como lo expresan Zaffaroni, Alagia y SloKar, "La criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible de¬mostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de dere¬chos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado. (...) (D)ado que el derecho penal debe es¬coger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa natu¬raleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado.
Siguiendo tal principio, es inadmisible pri¬sionizar hoy a Laura Patricia S. a más de once años después de la comisión de los delitos por los que fue condenada, en tanto a la hora de evaluar los daños producidos con la comisión de los delitos (que lesio¬naron el bien jurídico propiedad) y los que produciría la ejecución de la pena privativa de libertad respecto de Laura S., dada su situación actual reflejada tanto en el informe pericial de fs. 146/148 como en su comparendo (fs. 200 y sgts.), sin lugar a dudas son mucho mayores estos últimos (la pérdida de la libertad por cinco años y el alejamiento de sus hijos de 8 y 5 años, que deberían quedar al cuidado de terceras personas) que aquéllos (sustracción de alrededor de $900,00 y mercadería de despensa).
A su vez, tiene relación con este último punto el principio de intrascendencia (o trascendencia mínima) de la pena, que también juega como límite al poder punitivo del Estado.
En el Estado de Derecho la pena debe ser per¬sonal y no trascender la persona del delincuente. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la pérdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que tras¬cienden a la familia y a otras personas cercanas o de¬pendientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado; y la ley vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos. Uno de ellos es, por ejemplo, el vejamen a los visitantes de los pre¬sos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibi¬ción de la mortificación del art. 18 C.N. debe exten¬derse, con mucha m s razón, a parientes y amigos (Zaf¬faroni- Alagia- Slokar, Derecho Penal- parte general, edición mayo 2005, pág. 131).
En el caso de Laura S. es claro que los efectos de la pena trascenderían su persona y afecta¬rían directamente y en particular a sus dos hijos me¬nores de edad, que conviven con ella según surge del informe pericial ya analizado (fs. 196/198) y dependen de su madre en todo sentido por su edad (5 y 8 años). Es de destacar que estos niños no habían nacido a la época del hecho ni a la fecha de la sentencia de pri¬mera instancia (19 de noviembre de 1999), circunstan¬cia que evidencia aún más la ilegitimidad actual de la orden de detención que se intenta hacer cumplir.
En concreto, la indebida prolongación del pro¬ceso penal seguido a S. convierte en ilegítima la orden de detención dictada a su respecto el día 28 de diciembre del año 2007 (fs. 167/168), por ser el re¬sultado de un proceso penal llevado adelante cuando ya se había producido la cancelación del poder penal del Estado por la excesiva duración del proceso. Pero, además, el cumplimiento de la pena no permitiría al¬canzar ninguno de los fines que le asigna la ley y violentaría los principios de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión e intrascen¬dencia de la misma a terceros.
IX.- Soluciones posibles. Conclusión
En virtud de todo lo expuesto, entiendo que la situación de Laura S. requiere un tratamiento y con¬sideración diferente.
Mucho se ha hablado del tema pero pocas solu¬ciones hay para un supuesto como el que hoy se nos presenta, excepcional teniendo en cuenta -específica¬mente respecto de la violación del plazo razonable del proceso- que no se trataba de delitos ni de hechos complejos que justificaran la prolongación del proceso penal, la excesiva duración del mismo no reprochable a una conducta obstruccionista de la condenada y su com¬portamiento en tanto permaneció completamente a dispo¬sición de la Justicia a lo largo de todo el procedimiento. Esto surge de la notificación de fs. 145 efec¬tuada el 1-12-2005 en el domicilio constituido al efectivizarse la excarcelación (el 14-10-1996, fs. 14) y de su comparendo ante el primer llamado, realizado por este Tribunal el día 11-6-2008 (es decir, a casi doce años después).
Daniel R. Pastor en su trabajo "El plazo razo¬nable en el proceso del Estado de Derecho" (edit. Ad-Hoc, 1era. edición octubre 2002) ha reseñado las diferentes alternativas a las que pueden recurrirse una vez que se ha llegado a una situación de exceso del plazo razonable de duración del proceso penal.
Tal como lo señala el mencionado autor, esta sola circunstancia debe conducir a una solución que se incline por el respeto irrestricto de los derechos in¬dividuales, por la preferencia de la absolución de un culpable a su condenación llevada a cabo de un modo ilegítimo.
Entonces, es claro que el Estado tiene la obligación de evitar la violación al derecho en cues¬tión; y que el efecto central de la infracción es la ilegitimidad del proceso, de modo tal que una senten¬cia obtenida después de un juicio indebidamente pro¬longado carece directamente de validez, al igual que todo el proceso mismo.
Pero, una vez constatada la infracción, ¿cómo debe procederse?.
Si esta constatación se produce durante la tramitación del proceso, las respuestas suelen ser de índole procesal (nulidad del proceso o de la sentencia condenatoria) o compensatorias (en la individualiza¬ción de la pena).
Pero una vez culminado el proceso, con una sentencia firme condenatoria dictada cuando ya se ha producido la cancelación del poder penal del Estado por el exceso del plazo razonable, ¿cuál debe ser la reacción de los operadores del sistema penal?
Si la razonabilidad o no de la duración de un caso judicial se examina cuando el proceso ha concluído, los efectos de una declaración de irrazonabilidad nunca podrán ser procesales, sino, antes bien, sustan¬tivos. Por eso en los supuestos en que se afirmó la violación del derecho del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable (en la opinión mayoritaria de los órganos del derecho internacional de los derechos humanos y de los órganos de los poderes judiciales na¬cionales europeos y americanos, analizada en profundi¬dad por Pastor en su obra citada) se dispuso la repa¬ración de los daños causados por la infracción, en la medida de lo posible -única consecuencia disponible para los óganos del derecho internacional de los DD.HH.- o bien la compensación penal de los retrasos en la individualización judicial de la pena -solución a mano de los órganos del derecho interno- (ob. cit. pág. 342). Este último supuesto comprende la atenua¬ción de la pena (al individualizarla o durante su eje¬cución), dejar su cumplimiento en suspenso o bien prescindir de ella (ob. cit. págs. 512).
En el presente caso bajo análisis, hoy cuando el proceso ya terminó no existe otro modo de reparar la lesión al derecho infringido, que trasladar el efecto beneficiante al cumplimiento de la pena puesto que la imputada estuvo en libertad durante estos once años y no puede utilizarse la excesiva duración del proceso como atenuante analógica de la pena, porque la Suprema Corte de Justicia ya ha fijado definitivamente la misma.
Consecuentemente, analizados los diferentes casos jurisprudenciales (nacionales y extranjeros), entiendo que podría seguirse el criterio aplicado en España -país en el que la cuestión remite a las normas respectivas del PIDCP., del que somos Estado parte, y del art. 6.1 del CEDH igual al art. 8.1 de la CADH.-, en un "leading case" resuelto por la Audiencia Provin¬cial de Vizcaya (sentencia de la Sección Primera del Tribunal español mencionado) -citado por Daniel Pas¬tor, ob. cit. págs. 198/199)-, en el que se propuso suspender la ejecución de la pena impuesta cuando el proceso ha sido desarrollado en violación del plazo razonable de duración, siendo que en ese momento era posible predicar una rehabilitación o resocialización del acusado, que había permanecido en libertad durante el procedimiento.
En dicho caso, el autor, adicto a la heroína, había cometido un robo con fuerza en las cosas en un establecimiento de bebidas alcohólicas; el caso no ofrecía dificultades de ninguna naturaleza, el incul¬pado había reconocido los hechos; y sin embargo, el proceso se prolongó durante cinco años. Al tiempo de la sentencia el acusado había conseguido, con la ayuda de un tratamiento terapéutico, superar la toxicomanía que padecía y hacía ya tres años que trabajaba normal¬mente. La sentencia reconoció que había sido violado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones in¬debidas y se enfrentó, entonces, con la encrucijada de determinar cu les eran las consecuencias jurídicas de¬rivadas de tal infracción. La solución fue condenar al acusado y declarar que la pena impuesta no podía ser ejecutada. Según los sentenciantes, el retraso en re¬solver el caso todavía no había provocado daños concretos para el imputado (cuestión que no comparto porque, a criterio del suscripto, adoptado también por la CSJN. en diversos casos, la excesiva duración del proceso ya importa una pena para el encausado) y ésto se produciría si "tuviera que cumplir su condena o, aún en caso de remisión condicional de la pena, dado que ciertos aspectos desfavorables del fallo, por ejemplo, en materia de reincidencia, subsistirían".
Este criterio, por sus ventajas prácticas evi¬dentes, fue seguido por la llamada "jurisprudencia me¬nor española".
Al criticar el fallo reseñado, Daniel Pastor indica que lo que parece haber querido lograr, en su argumentación el Tribunal español, es una solución de compromiso que sirviera para conseguir la no aplica¬ción de una pena innecesaria y, a la vez, compensar el daño causado por la dilación de la causa.
Si bien comparto las reservas y objeciones que efectúa el autor a la solución aplicada, entiendo que en el presente caso, dadas las circunstancias, frente a la encrucijada de una condena firme dictada luego de once años de proceso durante el cual la imputada per¬maneció en libertad, la única opción viable es decla¬rar la prescindencia del cumplimiento de la pena.
Por supuesto que esta es una solución de crea¬ción pretoriana ante la falta de regulación por parte de la legislación vigente, pero derivada de los prin¬cipios y normas analizados que dimanan de un Estado de Derecho. Vale aclarar también que si bien esta res¬puesta es la que creo adecuada en esta caso para co¬rregir una demora injustificable en administrar Justi¬cia, no puede considerarse una solución dogmática y sistemáticamente aceptable al problema de las conse¬cuencias jurídicas, ni al de la determinación de la violación del plazo razonable de duración del procedi¬miento (ver crítica de Pastor en ob. cit. pág. 342/343).
X.- Por todo lo expuesto, conforme normativa citada, propongo revocar la orden de detención dictada en el auto de fs. 167/vta. respecto de Laura Patricia S., en orden al cumplimiento de la pena a cinco años y seis meses de prisión que se le impusiera por sen¬tencia firme en la presente causa, por la comisión de los delitos de robo calificado por el uso de arma rei¬terados (dos hechos, arts, 45, 55, 166 inc. 2 del C.P.), cometidos en la ciudad de Tandil, los días 3 de octubre 1996 en perjuicio de Esteban I. (hecho Nro. 1) y el 4 de octubre de 1996 en perjuicio de Elsa Azucena L. (hecho 2).
Así lo voto.
A SU TURNO, LOS SEÑORES JUECES DOCTORES WALTER J. F. DOMINELLA Y REINALDO FORTUNATO VOTARON EN IGUAL SENTIDO POR COMPARTIR LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DE¬RECHO DESARROLLADOS POR EL COLEGA PREOPINANTE(cf. normativa cit.).
Con lo que finalizó el Acuerdo, dictándose el siguiente
PRONUNCIAMIENTO
Tal como ha quedado establecido precedentemen¬te, conforme jurisprudencia y normativa citadas, arts, 18, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 10 punto 3 y 14 punto 3 letra c del P.I.D.C.P; arts. 7 punto 5 y 8 punto 1 de la C.A.D.H.; arts. 1 y cdts. de las leyes 24660 y 12256; y arts. 1, 2, 141, 405, 421, 434, 435, 439 y cdts. del CPP., el tribunal resuelve: revocar la orden de detención dictada en el auto de fs. 167/vta. respecto de Laura Patricia S., en orden al cumplimiento de la pena a cinco años y seis meses de prisión que se le impusiera por sentencia firme en la presente causa, por la comisión de los delitos de robo calificado por el uso de arma reiterados (dos he¬chos, arts, 45, 55, 166 inc. 2 del C.P.), cometidos en la ciudad de Tandil, los días 3 de octubre 1996 en perjuicio de Esteban I. (hecho Nro. 1) y el 4 de octubre de 1996 en perjuicio de Elsa Azucena L. (hecho 2). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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3 comentarios en “Teoría de la Pena – Fallo de Lectura Obligatoria.

  1. El fallo es muy valioso: 1. Aplica el derecho internacional de los DDHH por sobre las normas internas( CP y CPP) con las cuales se hubiese llegado a una conclusión disvaliosa ( prisión de una mujer luego de once años de cometido el hecho); 2. Critica la mora judicial.
    Ahora bien; el recurso extraordinario fue interpuesto por la condenada quien amparándose en el derecho a la revisión del fallo posibilitó que recién quedara firme a los once años. Si bien como explica el magistrado no existieron maniobras dilatorias, resulta evidente que si la procesada no hubiese recurrido la mora tampoco se habría ocasionado. Esto nos lleva a otro problema; ¿ cuándo deben comenzar a cumplirse las sentencias judiciales? ¿ en el momento en que son impuestas por el tribunal de grado o cuando quedan firmes?

  2. Los jueces marcan los objetivos que normativamente se le han atribuido a la pena, y los cuales deberían ser principios rectores de cualquiera de los actos de aplicación de toda práctica punitiva. Hasta ahí vamos bien.

    Ahora, no entiendo porqué agregan el apartado “VI.B” sobre las objeciones a esa imposición normativa. Los jueces compran sinceridad, pagando un altísimo costo en racionalidad.

    No sé hasta qué punto es racional refutar los fines normativos asignados a la pena en el art. 18 de la CN y concordantes de los tratados internacionales, con una cita (desprolijamente extensa, a mi entender) que está diciendo —palabras más, palabras menos— que lo que dice la norma es equívoco, errado, irracional y totalmente ajeno a lo que informan las ciencias sociales. Máxime que la cita que usa está precisamente dentro del capítulo donde los autores presentan su teoría agnóstica y negativa de la pena, como antítesis directa del objeto de su crítica, lo que —como se ve— es a su vez el material normativo con el cual el juez debe fundar su decisión.

    El juez tiene que escribir su voto partiendo de la base de considerar válida alguna de las dos posturas, y asignarle al justiciable una solución conforme ESE marco normativo y teleológico de la pena. No puede usar los dos, simplemente no puede. No puede decir “te juzgo con esto y esto, pero te aviso que es todo una mentira”.

    Por que al hacer esa aclaración, el juez pisotea el principio de contradicción (en llano: algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), requisito básico para mantener la coherencia lógica que une a las premisas y las lleva a una conclusión o sentencia de la cual se pueda predicar cierta racionalidad (requisito que Zaffaroni-Alagia-Slokar constantemente le reclaman a cualquier acto de gobierno, inclusive los jurisdiccionales, conforme el principio republicano del art. 1 CN).

    Si la sentencia es un hecho argumentativo (retórico, dirigido a la sociedad toda), no puede partir de premisas que considera verdaderas en un tramo de su discurso, y falsos en otras.

    Parafraseando la disyuntiva de hierro que usa jocosamente Zaffaroni en el considerando 21 de Gramajo: o bien el juez me asigna una pena (o me la quita, como es el caso) partiendo de la base de que la pena tiene un fin resocializador (adoptando, así, una teoría positiva conforme la normativa HOY vigente); o bien me reconoce que todo eso es una mentira y encuentra el vericueto legal para esquivar la aplicación de esa normativa que expresamente me está reconociendo como irracional (lo cual seguramente al juez le cueste el cargo, o bien que su sentencia sea tachada de nula, dado que debería esquivar el 18 y el 75.22).

    Pero ¿para qué agregar la cita de Zaffaroni? Está fuera de lugar.

    Al seguir la lectura, en el considerando VII (titulado “aplicación al caso concreto”) me pregunto cuál es la premisa sobre las que analiza ese caso concreto: ¿Conforme el art. 18 y convenios internacionales donde la pena tiene un fin resocializador, o conforme las durísimas críticas que los autores (y no el juez) le hacen a esa teleología punitiva que nos viene dada por ley y por derecho internacional?

    Si la respuesta fuese que observan lo primero, yo justiciable le preguntaría al juez si no considera irracional aplicar algo que, cita mediante, me dice que es irracional.

    Y si es lo segundo, le diría al juez que —no obstante podamos comulgar con lo que dicen los autores— lo cierto es que ningún argentino participó en la confección de esa estructura teórica a través de un acto deliberativo o electivo, razón por la cual, mal puede ser una razón válida o premisa normativa de una sentencia válida.

    Nota a parte: vale recordar que los considerandos 34 y 36 de “Verbitsky” (CSJN, 2005, donde se habla, entre muchas otras cosas, del “supremo fin de readaptación social que nutre al sistema punitivo”) los firmó el mismo Zaffaroni en voto mayoritario.

    Y está bien que así sea. Una cosa es la jurisdicción, y otra la academia.

  3. Es muy valioso como enseñaza, luego de leer la fundamentacion del Dr Madina creo que creci un poco mas y creo que Laura Patricia S. tambien, aunque seria interesante que ella nos lo contar a, su estado de incertidumbre en el transcurso de los 11 años que duro su calvario.

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