Clase del 27.5 Casos de OMISION

En la clase del martes 27.5 analizaremos distintos casos de Omisión.

Uno de los casos, versa sobre los hechos del Fallo “Fraticelli”. Transcribo el extracto de la sentencia de la CSJ Santa Fé vinculados al planteo de la Defensa sobre la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos y la respuesta posterior del Tribunal.

Planteo de la Defensa: “le agravia la arbitrariedad normativa en que se incurre como consecuencia de la violación al principio de legalidad en materia penal consagrado expresamente en los artículos 18 de la Constitución nacional y 9 de la provincial (f. 354). Ello, aduce, en cuanto a que se adjudica a su defendido una responsabilidad penal por omisión impropia, categoría jurídica que no se encuentra tipificada en el Código Penal. Al respecto, expone que dicho digesto normativo no contiene una “cláusula de equivalencia” como sucede en otros ordenamientos de fondo, donde se dispone la equivalencia entre la “acción” y la “omisión”. Agrega que el legislador argentino tampoco ha normado sobre la “posición de garante” a fin de precisar la autoría en esta clase de delitos. Consigna que si bien hubo algunas proyecciones de incorporar dichos institutos al ordenamiento penal, ninguna de las iniciativas fue convertida en ley, por lo que al no encontrarse tipificadas en la legislación penal argentina y al carecer de una “cláusula de equivalencia” en la parte general del código como sucede en otros países, el fundar una responsabilidad penal en la omisión impropia violenta flagrantemente el principio constitucional de legalidad en materia penal, citando en apoyo de su posición distintos criterios doctrinarios (fs. 356/359). Pero, agrega que, más allá de la carencia de regulación normativa “desde un punto de vista axiológico y vinculado a la proporcionalidad de la pena, no es lo mismo matar que dejar morir”, lo que incluso resulta dudoso de convalidar aún con una “cláusula de equivalencia” que lo prevea. Dice que por tal motivo el fundamento del voto mayoritario se logra luego de acudir a una interpretación analógica de la ley, lo que está vedado en nuestro derecho penal liberal al violentar el principio constitucional de legalidad (f. 360). Considera por otra parte, que resulta dogmático y contradictorio el argumento de la Alzada en lo que refiere al accionar de su defendido en el hecho investigado desde que en un punto del resolutorio se alude sobre la participación coadyuvante de F. en el desenvolvimiento de la acción comisiva, y en otra parte refleja la autoría por omisión impropia.”

Resolución: "se queja el recurrente de los argumentos esbozados por el Sentenciante en la atribución de responsabilidad penal con base en la "omisión impropia" conculcando, en ese cometido, el principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución nacional, al no estar regulada dicha categoría jurídica en el Código Penal. Señala que se incurre en arbitrariedad normativa desde que sólo mediante una interpretación analógica se llega a sustentar una condena en la "posición de garante", tal como lo hizo el A quo para imputarle la responsabilidad penal, lo que configura una grosera violación a garantías de raigambre constitucional.-
El agravio, tal como ha sido postulado, debe ser rechazado.-
A esos fines cabe recordar que la Cámara sustentó el reproche penal -básicamente- en que: ("...) en el caso del homicidio, la ley pune al que mata, pero 'literalmente' no pune al que no impide la muerte. Sin embargo, los tipos omisivos aparecen como el agotamiento necesario del contenido prohibitivo del tipo escrito. Dejar de reconocerlos importaría dejar un amplio margen de permisividad al ataque del bien jurídico que el tipo protege. Es por ello que el orden jurídico circunscribe el círculo de autores posibles a aquéllos que tengan, respecto del bien jurídico lesionado, una relación muy estrecha. De lo que es posible inferir que lo que determina la equivalencia entre la producción activa y la omisión de impedir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con el bien jurídico protegido. La persona que se encuentra en esa posición de estrecha vinculación con el bien jurídico es garante, o está en posición de garante frente al orden jurídico y de ello se deduce que su omisión es equivalente a la realización activa del tipo. En este caso responderá quien se encontró en esa posición, por homicidio (art. 80, inc. 1 C.P.). En consecuencia, la posición de garante es un elemento de la autoría que caracteriza qué omitentes tienen un deber especial cuya infracción determina la consideración de su omisión dentro del marco penal de los delitos de comisión. Tampoco cabe dudar que, conforme a las constancias de autos analizadas, F. tuvo conocimiento -y no pudo dejar de tenerlo- de la situación típica generadora del deber de obrar (como padre de quien era víctima de una agresión homicida, estaba obligado a impedir o interrumpir activamente ese ataque) como también ha tenido conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posibilidad de obrar, la capacidad que tenía de realizar la acción mandada, impeditiva del resultado, generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción impeditiva del resultado y el conocimiento del fin de la acción: impedir o interrumpir el accionar homicida que costó la vida de su hija (...") (fs. 372/376).-
Frente a esta línea argumentativa de la Cámara, el impugnante opone la suya pretendiendo cuestionar el razonamiento esbozado por la Alzada, sosteniendo -como ya se dijo- que se rompe el principio de legalidad y se arriba, por ende, a una condena con base en el artículo 80, inciso 1 del Código Penal por vía de una interpretación analógica, mas sin lograr demostrar que los fundamentos esbozados por el Tribunal carezcan de respaldo suficiente en el derecho vigente.-
Se advierte así, que los cuestionamientos de la impugnante tienen un neto corte interpretativo respecto de preceptos de derecho común, materia que por principio, y como reiteradamente lo tiene dicho esta Corte en consonancia con el criterio del más Alto Tribunal de la Nación, escapan a la órbita de los recursos extraordinarios, a menos que se demuestra arbitrariedad normativa, situación que, más allá de lo opinable, no acontece en la especie.-
Al respecto, corresponde destacar que la Cámara luego de un pormenorizado análisis encontró reunidas en la especie, las exigencias necesarias para la definitiva configuración de un tipo omisivo impropio, esto es: en el aspecto objetivo la existencia de una situación típica, la exteriorización de una conducta distinta de la debida, la posibilidad física de realizar la conducta debida, el nexo entre la conducta y el resultado (relación de causalidad hipotética para Luden, Welzel y Shuleman; nexo de evitación para Zaffaroni, o aumento del riesgo para Gimbernart Ordeig y Roxin), y la posición de garante; y en el aspecto subjetivo: el conocimiento de dichas circunstancias y el querer del resultado.-
Es que, en rigor de verdad, la tesis sustentada por la Alzada, en el sentido que el delito de homicidio puede aparecer configurado tanto en su aspecto "comisivo" como "omisivo impropio", encuentra suficiente respaldo autoral y jurisprudencial que pone a la temática en una zona francamente interpretativa, que descarta la hipótesis de arbitrariedad normativa endilgada.-
Así, la posición asumida por los Jueces es respalda por Creus, C. ("Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, Bs. As. 1983, pág. 8); Donna, Edgardo ("Derecho Penal", Parte Especial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, pág. 24); Terán Lomas ("Derecho Penal", Parte General, T. III, Ed. Astrea, Bs. As. 1983, pág. 21); Sancinetti, Marcelo ("Casos de Derecho Penal", Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, pág. 181); Fierro, Guillermo ("Teoría de la participación criminal", 2da. Edición, Astrea, Bs. As. 2001, pág. 515); Núñez, Ricardo ("Derecho Penal Argentino", T. II, Ed. Lernen, Córdoba, 1981, pág. 290); Breglia Arias, Omar ("Código Penal Argentino, Comentado", T. I, Ed. Astrea, Bs. As. 2001, pág. 652), Welzel, Hans ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Depalma, Bs. As. 1956, pág. 211); Maurach, Gössel y Zipf ("Derecho Penal", Parte General, Tomo II, Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág. 322); Roxin, Claus ("Autoría y Participación", Ed. Marcial Pons, Madrid 1998, pág. 538); Jakobs, Günther ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid 1997, pág. 1017); Gimbernart Ordeig ("Causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión", Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 25).-
Pero quizás el que con mayor claridad aborda el delito de omisión impropia sea Bacigalupo, quien afirma que detrás de cualquier tipo penal existe una norma y no simplemente un mandato o una prohibición y que éstas, a su vez, son las formas instrumentales de llevar a cabo una norma. La norma en sí no prescribe sino de una manera muy general qué bienes jurídicos no deben lesionarse.-
Continúa expresando que la finalidad de la norma no puede ser contradicha por el tipo penal que, por un lado, cumple una función limitativa y garantizadora frente a la libertad de las personas y, por otro, es también instrumento para la realización de la norma. Por lo tanto, el mandato de acción o la prohibición no tienen por qué estar excluidos entre sí en los tipos penales. Considera el autor que detrás de un tipo de comisión se encuentra también un mandato de acción para ciertos y determinados casos y que constituyen el fin de la norma en relación a la cual se construye el tipo. Planteada en estos términos la discusión, lo único que no está contenido en el tipo de comisión es la determinación del círculo de autores de la omisión impropia. Luego el elemento que no se encuentra en los tipos de omisión es el elemento determinante de la autoría. Esa es la posición de Welzel y de Kaufmann para quienes los delitos impropios de omisión son delitos especiales.-
Es decir -refiere el citado autor- la definición de la posición de garante y el deber de garantía son elementos de la autoría no definidos en forma expresa. Y esta falta de determinación obedece a la inmensa variedad de situaciones que podrían presentarse, tal como sucede con los tipos abiertos en los delitos culposos, donde en cada caso deberá definirse judicialmente el deber objetivo de cuidado, lo que sin embargo no presenta reparos constitucionales. Pero, y en esto es estricto, el punto de vista para la determinación del complemento debe surgir, por supuesto, del derecho positivo.-
Con estos argumentos queda demostrado que en la medida en que el tipo de comisión no debe frustrar el fin de la norma abarca también las omisiones que representan, en razón de la posición del autor, un ataque al bien jurídico de igual contenido de injusto que el hecho positivo.-
La doctrina designa con la expresión "posición de garante" a este elemento característico de la autoría de la omisión impropia y que -tal como lo postulan Welzel y Kaufmann- consiste en una estrecha relación del autor con el bien jurídico (Bacigalupo, Enrique "Delitos Impropios de Omisión", Ediciones Pannedille, Buenos Aires 1970, págs. 95/119; y en "Derecho Penal", Parte General, 2da. edición, Hammurabi, Bs. As. 1999, pág. 534).-
Se advierte, así, que la posición en la que se apoya el Sentenciante a la hora de endilgar la responsabilidad penal a los imputados en el presente caso, encuentra adecuado sustento en la doctrina, tanto nacional como extranjera, por lo que la cuestión reviste un neto corte interpretativo.-
En esta tesitura no puede dejar de mencionarse que la jurisprudencia ha receptado esta posibilidad de atribución de responsabilidad penal. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de España admitía esta forma de responsabilidad penal con base en la tipicidad de los delitos activos, aún antes de la existencia de un precepto especial que lo autorizara (vid. L.L. 2000-D-274).-
En nuestro país, se ha sostenido que para satisfacer las condiciones de aplicabilidad del modo de comisión de los delitos de homicidio y lesiones en la forma de omisión impropia o de comisión por omisión se necesita de que el autor se encuentre en "posición de garante", de que se produzca un resultado jurídicamente disvalioso, de que exista una relación de evitación entre la conducta omitida y el resultado producido y la posibilidad física de realizar la acción mandada. Verificadas estas condiciones, el autor para actuar con dolo debe conocer en cada caso concreto qué es lo que genera su deber de actuar al momento de que esta situación se produce (vid. fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, en autos: "S., R. y otros s/ procesamiento", sentencia del 26.7.2002; en idéntico sentido del mismo Tribunal, vid. en "H.C., F." del 15.10.2002 y "M., C. J. y otros" del 6.10.1999; "B., R. y otros s/ causa 25499" del 4.5.1995; en sentido concordante, vid Sala III en "E., J. A." del 29.5.1992; también igual criterio, vid. Sala IV en "R., O. A.", del 27.8.1987 y "G., E. s/ causa 21105" del 30.7.2000).-
Asimismo, se ha dicho que el deber jurídico que emerge de la posición de garante le exige al autor un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo. Esta exigibilidad deriva del vínculo familiar que le une a la víctima como así también de la obligación inexcusable de protegerla frente al peligro grave, evidente e inminente en que estaba colocada (del voto del doctor Frías Caballero en autos "R., E. y otra", dictado por la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, citado por Bacigalupo en la obra referida en primer término, pág. 160).-
En coincidencia con los criterios expuestos pueden mencionarse los casos fallados por la aludida Cámara Criminal y Correccional en "Rivas" (J. A. 1962-I-519); "Aballay" (J. A. 1964-III-564).-
Se observa, también que en la misma posición jurisprudencial se enroló el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal en autos "B., R.", del 25.6.1996 y el Superior Tribunal de Río Negro en la causa "San Cristóbal", del 5.8.1998.-
Esta breve reseña de la doctrina y de la jurisprudencia de distintos tribunales del país, e incluso del extranjero, pone en evidencia que la sustancia impugnativa expuesta por la recurrente revela tan solo mera discrepancia interpretativa; o, dicho en otras palabras, la atribución de la responsabilidad penal endilgada por la Cámara al ahora recurrente cuenta con suficiente respaldo autoral como jurisprudencial, con lo cual la queja propuesta solo importa disconformidad con la interpretación y aplicación por parte de los jueces de la causa de preceptos de derecho común (art. 80, incisos 1 y 2 C.P.)."
Expte. 413 - año 2003 - "Dieser, María G.; Fraticelli, Carlos A. - Homicidio calificado por el vínculo y por alevosía-" - CSJ DE SANTA FE - 30/06/2004

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