TEORIA DE LA PENA. EJERCICIO PRACTICO: IDENTIFICAR LOS TEXTOS CON LAS DIVERSAS “TEORIAS” O DISCURSOS SOBRE EL CASTIGO.

“Tantos como sean los asesinos que hayan cometido el asesinato, o que asimismo lo hayan ordenado, o hayan colaborado en él, tantos también tendrán que sufrir la muerte; así lo quiere la justicia como idea del poder judicial según las leyes generales y fundamentadas a priori”. “La ley penal es un imperativo categórico”; a aquel a quien por motivo de un propósito mundano cualquiera absuelva a un malhechor “de la pena o incluso sólo de un grado de la misma”, “Cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra”. Incluso “si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería ser previamente ejecutado el último asesino que se encontrara en prisión, para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo”.


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“El delito es la negación del Derecho y la pena es la negación de esta negación, es la anulación del
delito, que de lo contrario tendría validez" y, con ello, la pena logra el "restablecimiento
del Derecho".
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"Una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas, sea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias"
Todas las infracciones tienen el fundamento psicológico de su origen en la sensualidad,
hasta el punto de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de la acción de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión"
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La vida social requiere una cierta seguridad y estabilidad de las expectativas de cada sujeto frente al comportamiento de los demás. Las normas jurídicas estabilizan e institucionalizan expectativas sociales y sirven, así, de orientación de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. Cuando se produce la infracción de una norma, conviene dejar claro que ésta sigue en pie y mantiene su vigencia pese a la infracción. Lo contrario pondría en entredicho la confianza en la norma y su función orientadora. La pena sirve para destacar con seriedad, y en forma costosa para el infractor, que su conducta no obsta al mantenimiento de la norma. La pena no ha de verse en su aspecto naturalístico de mal, de la misma forma que el estilo no importa en cuanto lesión de un bien jurídico. Así como el delito es negativo en la medida en que supone infracción de la norma y, por tanto, defraudación de expectativas y un conflicto social consiguiente, igualmente la pena es positiva en cuanto afirma la vigencia de la norma al negar su infracción.'
En concreto, la protección de la norma y de su función orientadora tendría lugar, confirmando la confianza en la norma por parte de quienes confían en las normas. Ello no tiene lugar porque el castigo haga presumible la intimidación de los posibles delincuentes y su consiguiente inhibición frente al delito. La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer deltos. Trata sólo de «ejercitar en la confianza de la norma» a la colectividad para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de «ejercitar en la fidelidad al derecho», y de «ejercitar en la aceptación de las consecuencias» en caso de infracción. Estos tres efectos se resumen en el de «ejercitar en el reconocimiento de la norma».
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“La Pena puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia mediante su corrección. Exponía un tratamiento de los delincuentes, diferenciado según el tipo de autor: la inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore; la intimidación del mero delincuente ocasional y la corrección del autor corregible”.
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“Debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas las teorías positivas. La pena queda reducida a un mero acto de poder, que sólo tiene explicación política Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aun las de la totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho penal mediante las teorías positivas son falsas o, por lo menos, que es falsa su generalización, debe concluirse que lo adecuado sería buscar el concepto de pena para delimitar el universo del derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada la vía formal (porque llevaría a una inusitada tautología del poder: pena sería lo que las agencias políticas consideran tal), no resta otro camino que valerse de datos ónticos. Incorporando las referencias ónticas es posible construir el concepto teniendo en cuenta que la pena es (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa.'Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solución o prevención de conflictos (no es parte de la coacción estatal reparadora o restitutiva ni de la coacción estatal directa o policial). Se trata de un concepto ele pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna función positiva a la pena; (b) se obtiene por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo
directo). Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento. Esta teoría negativa y agnóstica de la pena es el único camino que permite incorporar al horizonte del derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante.”
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El presidio no es un medio de eliminación absoluto é irrevocable, pero aun siéndolo, no sería esto razón para preferirlo, porque no se alcanza la razón de conservar la vida de estos seres nocivos, que no pueden volverse a admitir en el consorcio social; no se comprende el objeto de conservar la vida animal de estos individuos; no puede explicarse por qué ha de soportar el país un gasto importante para que gocen una existencia fácil y segura, y es doloroso pensar que contribuyen a ello por medio del impuesto las mismas familias de los asesinados. Para defender a la sociedad de semejantes enemigos es necesaria una forma de eliminación; pero ésta no debe ser absoluta, Prescindiendo de los cleptómanos, los pirómanos, los ladrones y los incendiarios epilépticOS, que deben recluirse por tiempo indeterminado en un manicomio penal, los ladrones, los incendiarios, los estafadores
y falsificadores, no locos, pero que tienen un instinto maléfico, persistente, y todos los delincuentes habituales de esta especie, ya sea ingénita su falta de probidad, ya hayan sido arrastrados al delito por malos ejemplos o por culpa de sus padres, si después han perseverado en él de tal manera que hayan adquirido la costumbre invencible de delinquir, deben ser relegados a países lejanos, donde la población sea escasa, y donde el
trabajo asiduo sea la condición de la existencia. Halándose el delincuente en un ambiente nuevo y diferente del en que vivía, teniendo la convicción de que no volverá nunca a su patria, de que su vida entera transcurrirá en aquellos lugares, hará un esfuerzo, el instinto de la conservación vencerá su neurostenia moral é intentará hacer su existencia menos miserable y dolorosa.
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Es importante no presuponer que los conflictos deben resolverse. La búsqueda de una solución es un concepto puritano y etnocéntrico. Los conflictos pueden resolverse, pero también es posible vivir con ellos. Probablemente un término mejor sería "ocuparse del conflicto". "Participación en el conflicto" podría ser el mejor; ya que no dirige la atención hacia el resultado, sino hacia el acto. Quizá la participación es más importante que las soluciones. Los conflictos no son necesariamente una "cosa mala". También pueden verse como algo de valor, como un producto que no debe desperdiciarse. Éstos no abundan en una sociedad moderna; más bien escasean. Están en peligro de perderse, o de que alguien se los robe. La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida doble en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y después frente al Estado. Está excluido de cualquier participación en su propio conflicto. El Estado le roba su conflicto, un todo que es llevado a cabo por profesionales.
Nuevamente nos acercamos a una diferencia muy importante entre el enfoque neoclásico del derecho penal y un aspecto general de la justicia participativa. En el código penal, los valores están aclarados a través de una graduación de la imposición del dolor. El Estado establece su escala, el orden de valores, mediante la variación en el número de golpes administrados al criminal, o por el número de meses o años que se le quitan. El dolor es usado como comunicación, como lenguaje. En la justicia participativa, el mismo resultado (la aclaración de los valores) se logra en el proceso mismo. La atención pasa del resultado final al proceso.
En todos los sistemas que no tienen un Estado fuerte, la compensación de la víctima parece ser la mejor solución. Es lo que los antropólogos sociales informan en gran parte; es lo que describen los historiadores del derecho; y es el sistema que aplicamos nosotros mismos cuando lastimamos a otra persona y sentimos, o se nos hace reconocer, que hemos de enmendarlo.
¿Por qué no la usa el Estado en los países altamente industrializados?
O, por lo menos, ¿por qué no extendemos inmediatamente el sistema de compensación de la víctima, y dejamos que el dominio del derecho penal disminuya? Tres razones.
La primera: eso no se puede hacer en sociedades de nuestro tipo, sociedades de especialización. Necesitamos expertos que se ocupen de los delitos.
La segunda razón: la justicia compensatoria presupone que se puede dar una compensación; el infractor debe ser capaz, pues, de dar algo a cambio. Sin embargo, los delincuentes generalmente son gente pobre. No tienen nada que dar. Dejamos que los pobres paguen con el único producto que se acerca a estar distribuido equitativamente en la sociedad: el tiempo, que se quita para crear dolor. Pero puede usarse con propósitos compensatorios si se desea.
Es un problema de organización, no una imposibilidad. Además, no es cierto que los prisioneros sean tan pobres. Muchos delincuentes jóvenes que han sido capturados poseen los artefactos usuales en la juventud: bicicletas, equipo estereofónico, etc. Pero la ley y las que la dirigen se muestran sorprendetemente dudosos de tomar cualquier acción para transferir cualquiera de estas preferencias de los jóvenes para uso o beneficio de la víctima.
Los derechos de propiedad están mejor protegidos que los derechos a la libertad. Es más sencillo quitarle tiempo a un mozalbete que apoderarse de su bicicleta.
Aquí entra la tercera objeción: esto llevaría a los abusos más terribles: la víctima fuerte exprimiría al ofensor pobre fuera de toda proporción, o el infractor poderoso simplemente se reiría de la víctima si se mencionara la compensación. O habría peligro de "vendetas": las víctimas y sus parientes o amigos tomarían la ley en sus propias manos, y el transgresor y su pandilla harían lo mismo. La violencia no se limitaría a la mafia, sino que extendería sus daños a todo el sistema. Y precisamente para impedir esta anarquía hemos, por así decirlo, inventado el Estado. A esto también pueden presentarse argumentos contrarios: muchos delitos tienen lugar entre iguales; los abusos en el proceso compensatorio no son tan probables.
Además, en un proceso de justicia participativa, al delincuente y la víctima no se les deja en el limbo. Su discusión debe ser pública; una querella en la cual la situación de la víctima se someta a escrutinio, en la cual cada detalle respecto a lo que ha sucedido (sea o no legalmente pertinente) se exponga a la atención del tribunal. Aquí es particularmente importante la consideración detallada sobre lo que puede hacerse en favor de la víctima: ante todo, lo que el delincuente puede hacer, después la localidad y en tercer lugar el Estado. ¿Puede compensarse el daño?: ¿se puede reparar la ventana, reponer la cerradura, pintar
la pared?, ¿compensar la pérdida de tiempo de la persona a quien se le ha robado su automóvil arreglándole el jardín o lavándole el coche diez domingos seguidos?

A todas las objeciones podríamos responder: ¿por qué dejar que los casos imposibles obstaculicen una solución decente cuando es posible la decencia?;
¿por qué no restringir el área de castigo lo más posible, eliminando activamente todos los casos que se puedan quitar? Construyamos organismos conciliatorios. Permitamos que florezca la variación cuando se trata de la selección de personal, rotación, capacitación, etc. Simplemente recordemos algunas de las lecciones básicas de sus predecesores: Hagámoslos vulnerables. No les demos poder. No permitamos que se conviertan en expertos, ni que se sitúen a distancia.
El territorio del derecho penal tiene que ser delimitado lo más posible.
Habrá que organizar las cosas de tal manera que la gente común y corriente se vuelva participante, en vez de simple espectadora, en las cosas que tienen importancia para ella; o que se convierta en productora de soluciones en vez de mera consumidora.